עו"ד נ. קוריס ושות'

יום חמישי, 15 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס- על ההלכה היהודית וערכי המוסר...

ערכים במבחן ההלכה / עו"ד נועם קוריס

הקדמה:

ההלכה מתנהלת במנגנון פוזיטיביסטי ופורמליסטי. פוסקי ההלכה אינם קשובים די הצורך לערכים מוסריים. ההלכה בהגדרתה היא מערכת קפואה ומתנהלת לפי "כללי משחק" ולא לפי ערכים. את ההנחה הזאת אנחנו מעוניינים לבדוק במהלך הקורס.

הדיון ייעשה בשני מישורים: במחצית הראשונה של הקורס נבחן את ההנחה הזאת ברמת המקרו – במבט על נבדוק התכנויות של יחסים בין ההלכה לבין מערכת ערכית – המוסר כספק ראשי של ערכים. במחצית השנייה של הקורס נתייחס לדוגמאות ספציפיות – למפגש שמתקיים בין הערך של כבוד האדם (כבוד הבריות) לבין ההלכה.

הדיון הכללי ברמת המקרו – מערכות היחסים האפשריות בין ההלכה לבין ערכים מוסריים:

נבחן את הדיון הזה דרך שלוש נקודות מבט:

1. דיון תיאולוגי – נבחן זאת בנקודת מבט פילוסופית דתית.

2. דיון על פי תורת המשפט.

3. דיון "פורמטיבי" (מהמילה פורמט) – נבחן את מערכות היחסים באמצעות פורמטים – שאלות טכניות.

מבחן הערכים בהלכה ברמת המקרו:

הדיון התיאולוגי:

הדיון מתחלק לשניים: במגרש היהודי ובמגרש שמחוצה לו.

יהודים לא עשו פילוסופיה. בעולם הנוצרי היו דיונים פילוסופיים מסודרים יותר – נדבר על סקירה כללית על ההבחנה בין הלכה למוסר במגרש החוץ יהודי.

במגרש החיצוני: לפני 2,500 שנה היו את סוקרטס (בעל הדעה) ואפלטון שעסק בהפצת משנתו. אחד הספרים של אפלטון נקרא: "אותיפרון". הספר נכתב כדו שיח – סוג של מחזה פילוסופי. בדיאלוג בספר המשוחחים הם סוקרטס (מורו ורבו של אפלטון) וחבר שלו אותיפרון – סוקרטס נמצא בישורת האחרונה של חייו (סוקרטס נאשם על ידי השלטונות בטמטום מוחו של הדור הצעיר – הוא אמר את האמת ועל רקע זה הוא נאסר עד למותו). בישורת האחרונה של חייו סוקרטס מתעסק בשאלה מהו המעשה הנכון? מהו צדק? שאלות של מוסר, צדק וחוק מאוד מעסיקות אותו בכילאו. שאלות דומות מעסיקות גם את אותיפרון שמגיע לאתונה בנסיבות הבאות: אותיפרון תובע את אבא שלו לדין על כך שאבא שלו פשע חוקית ומוסרית בכך שהוא גרם למותו של עבדו – העבד של האב של אותיפרון הרג עבד אחר ומכיוון שהרג אותו, אביו (שכנראה היה בעל מעמד), השליך את העבד לבור האסורים כעונש לעבד הרוצח. אביו של אותיפרון שכח אותו בבור ולא הביא לו אוכל ומים והעבד הרוצח מת בבור ולכן אותיפרון תובע את אבא שלו על גרימת מוות ברשלנות לעבד הרוצח שלו. אותיפרון נמצא בדילמה לא פשוטה בדילמה בין צדק לחוק. הדיאלוג הזה עוסק בשאלת המוסר והחוק. אחת מהשאלות הבולטות במסגרת הדיאלוג היא שאלה שמקובל בפילוסופיה לכנות אותה: "דילמת אותיפרון" – האם המעשה מוגדר כמעשה טוב (חסידות) מפני שהאלים ציוו עליו או שהאלים ציוו עליו מפני שהוא כזה?
במלים אחרות : השאלה היא בעצם מהו מקור הסמכות או מקור התוקף של מעשה מוסרי בתוך עולם דתי? האם מקור הסמכות הוא אלוהי (הדת) או שמקור הסמכות של המעשה המוסרי, הוא המוסר האנושי? כלומר, השאלה היא האם הוא מעשה חסידות – מעשה טוב מפני שהאלים ציוו עליו, דהיינו מקור הסמכות הוא הדת? או ההיפך? מקור הסמכות של מעשה מוסרי בתוך עולם דתי הוא לא הדת (הל) אלא המוסר ולכן האלים יצוו עליו, כלומר האלים יצוו עליו רק כאשר המעשה מוסרי האנושי הטבעי?

הדיון הזה הוא הראשון שמתקיים בסוגיה הזאת. כאשר נמצאים במגרש הדתי אזי אלוהים והדת מגדירים את המוסר והמעשה הוא מוסרי רק מפני שהם הגדירו אותו ככזה – הקרן שאומרת שמקור הסמכות הוא האל או הדת – נכנה: "האפשרות התאוצנטרית" – האל או הדת הם המרכז והם מאצילים את מקור הסמכות לדת. המרכז שממנו המעשה המוסרי יונק הוא התיאו – התיאולוגיה, הדת, האל.

את הקרן השנייה נכנה: "האפשרות האתוסצנטרית" – (אתוס = מוסר) – מקור הסמכות של המעשה המוסרי בעולם הדתי הוא העובדה שהמעשה הוא מוסרי (אתי) בעיני בני אדם – מה שמגדיר בתוך המגרש הזה הוא לאו דווקא האל או הדת אלא אנשים.

הדיון המפורט בשאלה שבין האפשרות התאוצנטרית לבין האפשרות האתוסצנטרית מתקיים הרבה יותר מאוחר – כ – 1,900 שנה לאחר מכן במאה ה – 17 בין רנה דה קרט לבין תלמידו ניקולא מלברנש – השניים האלה הופכים את דילמת אותיפרון למשהו הרבה יותר ממשי ומפורט – כל אחד מהם מעלים מגוון של טיעונים מכיוון של גישה אחת או אחרת. מה שמשותף לטוענים לכאן או לכאן זה שהטיעונים שלהם מתחלקים לשניים:

1. נקודת מבט של האל – מהי זהותו של האל לפי כל גישה – מיהו המצווה של המעשה המוסרי?

2. נקודת מבט של הנורמה (המצווה) – איך תיראה המצווה לפי נקודת מבט אחת או לפי נקודת מבט אחרת.

העמדה של דה קרט הייתה תאוצנטרית – מנקודת המבט של האל המצווה – אם נלך לפי הגישה שהאל כפוף למוסר הוא לא מקור הסמכות. אם נגיד שהאל כפוף למוסר האנושי כי אז האל הזה בעינינו יאבד כמה מתכונות היסוד שצריכות להיות לאל – האל יאבד את החירות שלו כי הוא כפוף לבני אדם. כמו כן, הוא יאבד את הנשגבות שלו – חלק מהעליונות שלו הוא שהוא "לא משחק איתנו באותו ארגז חול" אלא במגרש אחר – חוץ מאשר שאני גוזר עליו את אובדן חירותו אני גוזר עליו את אובדן נשגבותו, עליונותו. דה קרט תומך בעמדה תאוצנטרית בגלל שלפי העמדה האתוסצנטרית האל יאבד את התכונות של העליונות והחירות.

מנקודת המבט של הנורמה – הטענה של דה קרט היא שמוסר הוא יחסי – מערכת שמשתנה מזמן לזמן ממקום למקום וכן הלאה ומכיוון שכך המוסר אינו יכול להכתיב את עצמו לאל כי האל הוא מעשה דתי והוא מוחלט ולא יחסי. לו מעשה המצווה כפוף למוסר זה הופך את מעשה המצווה ליחסי ומעשה דתי יחסי זה לא ראוי כיוון שההנחה היא שמעשי מצווה הם מוחלטים – יש פגיעה במוחלטות של המעשה הדתי ולכן חייבים להיות תאוצנטרים ולכן לא כפופים למעשה הדתי.

טוהר המעשה – כדי שמעשה דתי יהיה מעשה ראוי צריך לקיים אותו מתוך כניעה של האדם לצו האל – רק כאשר האדם מונע לקיים את המעשה הדתי מצו האל, רק אז אני אומר שהמעשה הוא מעשה דתי. הטענה של דה קרט היא שאם המעשה הדתי כפוף למוסר אז אדם מאמין יגיד שהוא יקיים את המעשה הדתי מפני שהוא מוסרי ואם כך, המעשה מאבד מהדתיות שלו הוא כבר לא דתי כיוון שמעשה דתי צריך להיות טהור (ללא כוונה של הנורמה). כדי שהמצווה תהיה מוחלטת צריך לשחרר אותה מכבלי המוסר, כיוון שהמעשה הדתי הוא מוחלט (לא תלוי בחברה או בזמן או במקום – זה המעשה הדתי הראוי) ואם נכפיף את המעשה הדתי למוסר הוא יהיה יחסי ולא מוחלט.

הטענה השניה היא שתפגע גם הוודאות של המעשה הדתי (המרצה לא מסכים עם הטענה הזו). יש ויכוחים במוסר מה מוסרי ומה לא – ואז יש ויכוח גם במצווה, וזה פוגע בוודאות. אבל, המרצה אומר שגם אם יש מחלוקות – זה לא עוזר, כי הוודאות של המצווה לא נפגעת. ליבוביץ' טען שיש חילון של המעשה הדתי. להיות מוסרי זה לא מעשה דתי, אלא מעשה מוסרי. אתה רוצה לעשות את זה בגלל שאתה מוסרי ולא בגלל דתי.

לסיכום - הנימוקים מתייחסים גם לנקודת המבט של המצווה (חירות ונשגבות) וגם לנקודת המבט של הנורמה (מוחלטות והטוהר הכוונה).

ממשיכיו של דה קרט חלקו על הגישה של דה קרט –

מלברנש אומר שאיך האל יראה אם אני יתייחס לגישה התאוצנטרית – כל מה שהאל מצווה אותי באופן שרירותי הוא מעשה ראוי – אם אני כאדם דתי אומר מה זה משנה מה אני מרגיש או חושב ומהם הערכים שלי כי האל אומר שעושים – אל כזה מאבד טעם ויכול להפוך מהר מאוד לשטן – כלומר, כאשר אני משחרר את האל מהמוסר ואומר שכל מה שהאל מציע הוא כשר ולא משנה מה זה, אני מגיע לזהות של אל שהיא לא ראויה ולכן חייבים להכפיף את האל לעולם המוסרי וזה לא יכול להיות אחרת. אותו הדבר טוען מלברנש לגבי המעשה הדתי – אם אני עושה את המעשה הדתי מתוך טוהר המצווה ולא שואל את עצמי אם אני מזדהה עם המצווה – אם אני מקיים את המצווה אוטומטית אני סוג של רובוט – האם יעלה על הדעת שהעולם הדתי שלך הוא עולם מכני וקפוא? ואומר שהתשובה היא לא. ולכן הוא אומר שעל מנת שהאל יהיה ראוי בעיניינו כאל הוא צריך להיות כפוף למוסר וזאת על מנת שנקיים את המצווה כבני אדם ולא כרובוטים. ניתן לזהות בצורה ברורה שההבדל היסודי בין מערכת הטיעונים של דה קרט לבין מלברנש היא בשאלה איך אתה תופס את האל הדתי ואת האדם הדתי – האם מתוך נקודת מבט קיומית או מתוך נקודת מבט מופשטת תיאורטית – הטיעון התיאוצנטרי תופס את האדם והאל מנקודת מבט מופשטת ורציונאליסטית – איך ראוי שהמעשה הדתי יהיה (מוחלט וכו'...). לעומת זאת, הטיעון האתוסצנטרי מסתכל על הדת והאל מנקודת מבט קיומית – מה היחס שלי אל האל – איך אני אראה את האל ואיך אני אקיים את העולם הדתי? כיצד ייראה העולם הדתי שלי? איך המאמין מתייחס לאלוהיו, איך הדת היא תופעה קיימת, ולא מופשטת ניתן לומר שהויכוח הוא בין שתי נקודות מבט – מופשטת או קיומית.

המגרש היהודי: גם במגרש היהודי יש מקור מכונן שהדיון מתחיל ממנו ואחר כך יוצקים אליו תוכן. במאות ה – 12-13 היה דיון בין הרמב"ם לרמב"ן: הם מתווכחים ביניהם בשאלת היחס בין החוק הדתי לבין המוסר – כדי להבין את הויכוח ביניהם צריך לראות את הקטע הבא מהמשנה ומהתלמוד:

בבלי, ברכות דף לג עמוד ב

משנה. האומר על קן צפור יגיעו רחמיך ועל טוב יזכר שמך, מודים מודים - משתקין אותו.

גמרא. בשלמא מודים מודים משתקין אותו - משום דמיחזי כשתי רשויות, ועל טוב יזכר שמך - נמי משמע על הטובה ולא על הרעה, ותנן: חייב אדם לברך על הרעה כשם שמברך על הטובה. אלא, על קן צפור יגיעו רחמיך מאי טעמא? - פליגי בה תרי אמוראי במערבא, רבי יוסי בר אבין ורבי יוסי בר זבידא; חד אמר: מפני שמטיל קנאה במעשה בראשית, וחד אמר: מפני שעושה מדותיו של הקדוש ברוך הוא רחמים ואינן אלא גזירות.

שליח ציבור אומר "האומר על קן ציפור יגיעו רחמיך ועל טוב יזכר שמך, מורדים מורדים" יש פה 3 נוסחאות תפילה שהחזן משתמש בהן לפני שהוא מברך את הציבור. כיום שליח ציבור מתפלל מתוך סידור אולם בזמן המשנה חלק לא מבוטל של התפילה היה נוסח חופשי (היה מבנה כללי קבוע אבל מה אתה אומר בתוך המבנה היה חופשי ופתוח). המשנה באה לשרטט קווים אדומים – יש דברים שלשליח ציבור אסור לומר אותם – יש שלוש נוסחאות תפילה שהן בעייתיות:

1. על קן ציפור יגיעו לרחמיך – ישנה מצווה בתורה בספר דברים שהיא "שילוח הקן" – אם אדם עובר בדרך ורואה קן של ציפור ובקן ביצים והציפור האם רובצת על הביצים, אסור לו לקחת את הביצים או את האפרוחים ואם הוא רוצה לקחת אותם הוא צריך קודם כל לשלח את האם ורק אחר כך לקחת את האפרוחים. במקרה זה מדובר על שליח ציבור בבית הכנסת והוא אומר לאל שהוא אפילו מרחם על ציפורים קטנות והוא מאוד מעריך את זה – זו נוסחה שהיא פסולה – דהיינו, אסור להגיד את זה לאל ומי שאומר את הנוסח הזה משתיקים אותו – זו סנקציה רכה (יש סנקציות שאף מורידים אותו).

2. על טוב יזכר שמך – אני אזכיר את השם של אלוקים על הטוב. זה אומר שאני מזכיר אותו רק על הדברים הטובים ולא על הדברים הרעים. זו עמדה דתית שחז"ל והמשנה דוחים אותה. היהדות חושבת שהאל הוא אל אחד ואחראי על הדברים הטובים והרעים. לכן, אדם שאומר זאת – משתקים.

3. "מודים מודים" – הבעיה בנוסח כזה שאולי הוא אומר פעם ראשונה מודים לאל אחד, ופעם שנייה מודים לאל אחר. מדובר על אפשרות של ריבוי אלים. ולכן אדם שאומר פעמיים מודים מודים – משתקים אותו.

כל שלושת הנוסחאות האלה אם החזן אומר אותם משתיקים אותו, דהיינו הן לא טובות.

התלמוד מתבונן במשנה ומנסה לפרש את המשנה: "על קן ציפור יגיעו רחמיך" – יש ויכוח מה פסול בברכה הזאת בין שני אמוראים: למה? יש מחלוקת בתלמוד מה הבעייתיות שיש בזה. נחלקו בשאלה הזו שני חכמי תלמוד בארץ ישראל:

העמדה הראשונה – אדם שאומר את זה מטיל קינאה במעשי בראשית. קינאה זה "כעס". כשאתה אומר שהוא מרחם על ציפורים, אז על ציפורים הוא מרחם, אבל מה איתי? הוא משייך את האל ליסודות של אי רחמים. אל תנסה לצמצם או להגביל את הרחמים של האל לקן ציפור – זה משהו יותר רחב. את המילה "קנאה" יש לפרש בפרשות המקראית – במקרא פירוש המילה קנאה היא כעס – כשאתה אומר שהרחמים של אלוהים היא על הציפורים הקטנות, אז יש מאחורי זה נימה שמטיל קנאה במשעה בראשית, דהיינו מעשה בראשית הוא מעשה שאין בו רחמים – אסור להגביל את מעשי האל למעשה בראשית.

דעה אחרת שרש"י מפרש: רש"י שם שמטיל קנאה - לומר: על אלה חס, ולא על שאר בריותיו. מדותיו - מצותיו, והוא לא לרחמים עשה, אלא להטיל על ישראל חקי גזרותיו; להודיע שהם עבדיו ושומרי מצותיו וגזרות חוקותיו, אף בדברים שיש לשטן ולנכרים להשיב עליהם, ולומר מה צורך במצוה זו.

העמדה השנייה - אדם שאומר שצריך לשלח את האמא ורק אז לקחת את האפרוחים – הוא בעצם נותן פרשנות מוסרית להלכה. צריך להתייחס למצוות של האל לא בתור רחמים, אלא בתור גזרות. ההסבר לבעייתיות בנוסחה הוא שנוסחא כזו מבטאת עמדה אתו צנטרית, אבל היא לא נכונה, כי העמדה הנכונה כלפי מצוות הדת – תיאו צנטרית. אחת העמדות שבאמצעותן פירשו – נוקטת עמדה תיאו צנטרית.

מי שאומר שהמצווה של שילוח הקן זו מצווה שמניחה שהמבט על המצוות הוא מבט ערכי ומוסרי וזו נקודת מבט לא ראויה מפני שהמצוות הינן גזירות והמשמעות היא שמדובר בהוראות מוחלטות ולא משנה אם אתה מבין אותן או לא. דהיינו, קיום המצוות הראוי צריך להיות קיום מצוות תיאוצנטרי ואסור לעשות את מצוות האל רחמים אלא גזירות. הדעת הזאת שאומרת שנוסחת תפילה של שליח ציבור - העמדה הזאת נוקטת עמדה בשאלה מה היחס בין החוק הדתי לבין האל. העמדה הנכונה והצודקת היא העמדה התאוצנטרית.

הרמב"ם והרמב"ן התווכחו על המשפט: מפני שעושה מדותיו של הקדוש ברוך הוא רחמים ואינן אלא גזירות.

רמב"ם, הלכות תפילה ונשיאת כפים פרק ט הלכה ז

מי שאמר בתחנונים מי שריחם על קן ציפור שלא ליקח האם על הבנים או שלא לשחוט אותו ואת בנו ביום אחד ירחם עלינו וכיוצא בענין זה משתקין אותו, מפני שמצות אלו גזרת הכתוב הן ואינן רחמים, שאילו היו מפני רחמים לא היה מתיר לנו שחיטה כל עיקר.

ההלכה של קן ציפור היא בהלכות תפילה ושם הוא פוסק את הפסק הבא: אם אלוקים הוא כזה רחמן, היה בכלל אסור לשחוט וכנראה שהמוטיבציה של אלוקים היא לאו דווקא רחמים. אם תגיד שהמצוות הן רחמים לא נוכל להסביר הכל, אלא המצוות הן גזירות. הרמב"ם נוקט עמדה תאוצנטרית. הרמב"ם כאן מוסיף עוד דוגמא. יש עוד ציווי בתורה בספר ויקרא שכאשר לוקחים בהמה לשחיטה, אז אסור לקחת את הבהמה ואת הבן שלה ביום אחד לשחיטה. אם אתה רוצה להביא דוגמא כזו, אז למה יש עשרות מצוות בתורה שקשורות לשחיטה. הוא לא צמחוני ולא טבעוני ולכן לתת לזה כאילו הוא רחמן- זה לא כך כי הוא לא רחמן.

רמב"ן, דברים פרק כב פסוק ו

וכבר סדרו לנו בתפלת יום הכפורים, אתה הבדלת אנוש מראש ותכירהו לעמוד לפניך כי מי יאמר לך מה תעשה ואם יצדק מה יתן לך. וכן אמר בתורה (לעיל י יג) לטוב לך, כאשר פירשתי (שם פסוק יב), וכן ויצונו ה' לעשות את כל החקים האלה ליראה את ה' אלהינו לטוב לנו כל הימים (לעיל ו כד). והכוונה בכלם לטוב לנו, ולא לו יתברך ויתעלה, אבל כל מה שנצטוינו שיהיו בריותיו צרופות ומזוקקות בלא סיגי מחשבות רעות ומדות מגונות:

הרמב"ן מסביר שאלוהים לא צריך את המצוות שלנו. אז למה זה טוב? הרמב"ן אומר שהתורה טורחת להדגיש שהמצוות הן לא בשביל אלוהים אלא בשביל בני האדם שיהיו טובים יותר. המטרה של המצוות על פי הרמב"ן היא עמדה מוסרית, להפוך אותנו לבני אדם טובים יותר. נוקט עמדה אתוס - צנטרית.

וכן מה שאמרו (ברכות לג ב) לפי שעושה מדותיו של הקב"ה רחמים ואינן אלא גזרות, לומר שלא חס האל על קן צפור ולא הגיעו רחמיו על אותו ואת בנו, שאין רחמיו מגיעין בבעלי הנפש הבהמית למנוע אותנו מלעשות בהם צרכנו, שאם כן היה אוסר השחיטה, אבל טעם המניעה ללמד אותנו מדת הרחמנות ושלא נתאכזר. כי האכזריות תתפשט בנפש האדם, כידוע בטבחים שוחטי השורים הגדולים והחמורים שהם אנשי דמים זובחי אדם אכזרים מאד, ומפני זה אמרו (קידושין פב א) טוב שבטבחים שותפו של עמלק. והנה המצות האלה בבהמה ובעוף אינן רחמנות עליהם, אלא גזירות בנו להדריכנו וללמד אותנו המדות הטובות.

הרמב"ן ממשיך ומסביר שאלוקים לא מרחם על בעלי חיים כדי למנוע מבני האדם לעשות בהם שימוש שאחרת הוא היה אוסר שחיתה, אלא המטרה היא לפתח את החמלה אצל בני האדם, המטרה היא לחנך אותנו כיוון שהאכזריות מתפשטת מהר אצל בני אדם. גזירות על פי הבנתו של הרמב"ן הן חינוכיות והמטרה שלהן להפוך אותנו למוסריים – הרמב"ן הוא אתוסצנטרי. הרמב"ן טוען שהמצוות קשורות באופן מובהק למוסר האנושי ובאות לחנך אותנו להיות בני אדם יותר טובים.

המניע של אלוקים לצוות על המצווה של שילוח הקן הוא רחמים – הוא מרחם על הציפור, אבל הרמב"ן אומר שזה לא נכון אלא מדובר בגזירות חינוכיות. הרמב"ן טוען שאדם שאומר על קן ציפור, הטעות שלו היא שהרציונל של המצווה היא שאלוקים מרחם על ציפורים. אלא, הוא רוצה שאנחנו נהיה אנשים רגישים, ורחמניים. תהיה רגיש גם לציפור. זה המשמעות של המשפט. כאילו שהכל בא על רחמיו של האל, אלא זה עניין של גזרות שרוצות ללמד אותנו – הנחיות להתנהגות מוסרית ראויה = גזרות, הנחיות מוסריות איך להפוך אותנו לאנשים מוסרים.

לסיכום, המקבילה לדילמת האותיפרון בתוך העם היהודי הוא הוויכוח בין הרמב"ם לרמב"ן – כשאני לוקח את המשפט הזה ".. ואינן גזרות" . ההסבר של הרמב"ם – המצוות לא נובעות ממוסר אנושי, תאו צנטריות. הרמב"ן הוא אתוס צנטרי. המצוות קשורות ומקור תוקפן הוא המוסר האנושי, נועדו להפוך אותנו לבני אדם מוסריים יותר, ולכן צריך לפרש את זה שאותו אדם שאומר את המשפט הזה זה הנחיות מוסריות איך נהיה בני אדם יותר טובים ורגישים. כלומר, זה אותו משפט שמופיע בתלמוד והשאלה היא איך אתה מפרש אותו.

ממשיכים בתוך המגרש היהודי – נראה בצורה מפורטת יותר את הויכוח בין העמדה התאוצנטרית לעמדה האתוסצנטרית: נדון בשאלה דרך שלוש גישות. ניתן לתאר את שלושת הגישות בעת החדשה באמצעות מודלים של מעגלים:

1. המעגלים של ההלכה והמוסר הם מעגלים חופפים. היחסים בין ההלכה הדתית לבין המוסר הם יחסים כאלה שאו ההלכה מכילה באופן מלא את המוסר (כל שאלה האם מעשה הוא מוסרי – ההלכה ורק היא קובעת מהו המוסר – אפשרות תיאו צנטרית רדיקלית) או המוסר מכיל באופן מלא את ההלכה (כל שאלה שיש לי שאני רוצה לדעת אם התנהגות מסוימת היא ראויה או לא – המוסר האנושי הוא זה שיכתיב לי מהי ההתנהגות ההלכתית הראויה).

לגבי האפשרות הראשונה, אנחנו יכולים למצוא אנשים דתיים שמתנהלים על פיה – כל שאלה מוכתבת על פי ההלכה, הקורפוס ההלכתי. יש לה נציגים, סוכנים בעולם הדתי. לגבי האפשרות השנייה, אין קליינטים בתוך המסגרת ההלכתית – גם בעולם האותודוכסי והקונסרבטיבי. האם אותן נורמות מוסריות מקורן הוא מוסר או דת? הצד שאומר שהמוסר באופן מלא מכיל את ההכלה – יש לזה אפשרות תיאוריטית, אבל בעולם היהודי – אן שום גורם שעומד מאחוריה.

2. המעגלים של ההלכה והמוסר מקיימים ביניהם יחסים אינדיפרנטיים (מנוכרים), דהיינו בין ההלכה לבין המוסר אין שום יחס הם שני קוים שלא נפגשים כלל ואם יש מפגש הוא מאוד אקראי. ליבוביץ' מוביל אותה.

3. אפשרות ביניים: חפיפה חלקית – לכל מעגל יש את הקיום שלו אבל ייתכן שיש חפיפה חלקית ביניהם.

מודל ראשון: מעגלים חופפים:

מצד אחד, מקור הסמכות של הכל גם של ההלכה וגם של המוסר הוא דתי – זה הטיעון התיאוצנטרי ואז יש חפיפה במובן הזה שהמוסר הוא הלכתי. כמו כן, באותה מידה בחפיפה ניתן להגיד גם שמקור התוקף של כל הנורמות כולן הוא המוסר וגם ההלכתי הוא מוסרי ולכן הוא אתוסצנטרי טוטאלי. דהיינו, החפיפה יכולה להיות בשני הכיוונים.

מאחורי עמדה אתוסצנטרית מוחלטת קשה למצוא איזשהו דובר בעולם היהודי (גם הרמב"ן לא ילך עם זה עד הסוף למרות שראינו שהוא אתוסצנטרי). מכאן, שלא ניתן לבחון את השאלה מהעמדה האתוסצנטרית. אבל להיפך יש – יש הרבה אנשים שחושבים שאם יש להם דילמה מוסרית הם יפנו לרב שתחום ההתמחות שלו הוא ההלכה, כלומר זה נראה כאילו יש אנשים רבים (בעיקר בעולם החרדי) שחושבים שההלכה היא הבסיס לכל.

מכאן שמבררים את האפשרות השנייה – האפשרות תיאוצנטרית: יש שטוענים שהעומד בראש העמדה הוא רבי עובדיה מברטנורא: הנ"ל פירש את המשנה ובין היתר את מסכת אבות – מסכת שאינה הלכתית ורובה היא הדרכות והנחיות חינוכיות אבל לא הלכתיות. רבי עובדיה מנסה להסביר את החריג שבהלכת אבות (בהיותה מסכת אתית). מסכת אבות מתחילה בשרשרת מסירה שבה מוסרים את התורה מאחד לשני. השאלה היא למה במסכת שהיא אתית צריך לתאר מסכת של מסירה? (לכאורה, זה יותר מתאים למסכת הלכתית). כך הוא אומר:

ר' עובדיה מברטנורא מסכת אבות פרק א משנה א

משה קבל תורה מסיני - אומר אני, לפי שמסכת זו אינה מיוסדת על פירוש מצוה ממצות התורה כשאר מסכתות שבמשנה, אלא כולה מוסרים ומדות, וחכמי אומות העולם ג"כ חברו ספרים כמו שבדו מלבם בדרכי המוסר כיצד יתנהג האדם עם חבירו, לפיכך התחיל התנא במסכת זו משה קבל תורה מסיני, לומר לך שהמדות והמוסרים שבזו המסכתא לא בדו אותם חכמי המשנה מלבם אלא אף אלו נאמרו בסיני.

דווקא בגלל שמדובר במסכת אתית וחריגה, אתיקה זה לא משהו שהוא נחלת היהודים שכן אתיקה יש ליהודים ויש אתיקה של אומות העולם. אבל הוא אומר שיש הבדל בין שני סוגיה האתיקה – האתיקה של חכמי אומות העולם היא אתיקה אוטונומית ואנושית היא באה ממחשבותיהם של בני אדם. לעומת זאת, האתיקה של היהודים היא אחרת – לא מדובר באתיקה שהיהודים בדו אותם מליבם אלא מקורה של האתיקה הדתית היהודית הוא לא במוסר היהודי (לא במחשבותיהם של בני אדם) אלא המקור הוא בצו האל – האתיקה כמו ההלכה לא מתחילה מהאדם אלא מצו האל ולכן דווקא במסכת האתית היה צריך להדגיש זאת.
יש הטוענים שהרב עובדיה נוקט בעמדה התיאוצנטרית. יכול להיות שהאל ציווה על כל ההנחיות הללו במסכת אבות כי זה המעשה הטוב – השאלה מה המניע של הציווי? זה לא מספיק כדי להגיד שהוא תיאוצנטרי ולזה אין תשובה. רבי עובדיה לא מתייחס לשאלת מקור הסמכות או מקור התוקף של מקור האתיקה במסכת אבות אלא מתייחס למקור הנורמטיבי והוא אומר שהן מגיעות מהאל אבל זה לא אומר שמבחינת מקור הסמכות זו אתיקה דתית. כלומר, הרב עובדיה אומר משהו אבל לא מספיק כדי להפוך אותו לנושא הדגל של העמדה התיאוצנטרית, שכן הוא התבטא ביחס לשאלה מהו המקור הנורמטיבי – זה שההנחיות מגיעות מהאל זה לא אומר שזה גם מקור התוקף אלא יכול להיות שזה מגיע מהאל כי זה זאת הנורמה. יש הטוענים שפסקה הזו יש ביטוי לעמדה התיאו צנטרית. זה לא נכון!!! גם ההנחיות המוסריות קיבלו גושפנקא דתית. לא כתוב כאן שמקור ההסמכה שלהן הוא דתי!!! אין פה הכרעה בדילמת אותיפרון. האמירה כאן היא לא במישור של מקור הסמכות / מקור התוקף – אלא האמירה כאן היא באמירה פורמאלית.

מקור נוסף שמנסים להתלות בו לגישה התיאוצנטרית-

חזון איש, אמונה ובטחון, פרק ג (קטעים שונים)

החזון איש עסק בעיקר בלימוד התלמוד וההלכה אבל הוא הותיר אחריו חיבור אחד שניתן לקרוא לו "חיבור הגותי (מהמילה הגות)" וזהו החיבור לעיל שנקרא אמונה וביטחון. הפרק השלישי שהוא חלק ניכר של החיבור עוסק בשאלת היחסים שבין ההלכה למוסר – החזון איש כותב כך: בשתי השורות הראשונות החזון איש מתאר שחובות המוסר הן גוף אחד עם דיני ההלכה – מדובר בהכלה מלאה והוא אומר שהכרעות מוסריות הן הכרעות שמכנים אותם ב"אסור" ו"מותר". יש לשים לב למילה אחת שעשויה לשנות את התמונה: "לפעמים" – המילה לפעמים היא מילה שנראית כמילת סייג ויש לשים לב לקיומה. כדי להדגים את האמירה הזאת שהיא אמירה של הכלה מלאה החזון איש מביא דוגמא: הוא מביא נושא הלכתי שיש בו דילמה מוסרית וברור שמי שצריך לקבוע זו ההלכה ולא המוסר: הדוגמא היא מהדיון התלמודי – בבא בתרא שבמלמדי תינוקות אין טענה שפסקת לחיותי – כלומר, אתה גורם לחידלון ולהפסקת מקור מחייתי. כלומר, כיום יש דיונים רבים בשאלה עד כמה התחרות העסקית היא לגיטימית – התלמות קובע שבסוגיה של תחרות עסקית יש זכות קדימה לבעל מקצוע שהיה שם קודם – אם בעל מקצוע פתח חנות שבה הוא מוכר דבר מה והחנות קיימת במשך תקופה מסוימת ולאחר מכן בא מתחרה ומנסה לפתוח חנות מתחרה – הטענה היא שיש קדימה למי שהיה שם קודם. כלומר, בעל העסק הראשון יכול להוציא צו מניעה נגד יריבו החדש. אבל, יוצא מכלל זה התחום החינוכי. בתחום החינוכי, אם בא מלמד תינוקות ("חדר") - אז היו יושבים בחדרים בערך 10 ילדים והיה מישהו שמלמד אותם ואם יש מלמד תינוקות שמתביית על איזור מסוים והוא מלמד שם ולאחר מספר שנים מגיע תחרה – האם ניתן לומר לו ללכת על סמך הדיון לעיל של תחרות עסקית? התשובה היא לא כיוון שישנו כלל "קנאת סופרים תרבה חוכמה" – כלומר, אנחנו מעוניינים בתחרות. דהיינו, בתחום החינוכי ישנו חריג. החזון איש מתייחס למקרה החריג ומנסה לבדוק דרכו את הנושא של הלכה ומוסר – הטענה היא שבתחום החינוך הראשון לא יכול להגיד לחדש שהוא פוגע לו בפרנסה כיוון שאנחנו מעוניינים בשם האינטרס של הגברת חוכמה דווקא לעודד תחרות. בעניין זה יש דילמה מוסרית ויש דילמה הלכתית: הטענה בתחום החינוכי היא שהתחרות שהופכת ליריבות ואפילו לשנאה ואז הם מוציאים עליהם דיבת שווא – הטענה היא טענה מוסרית שיש פה אכזריות – הייתה לנו פרנסה ועכשיו הם מקפחים את מקור פרנסתנו. החזון איש אומר שיש בעיה אתית כיוון שמנהלים תחרות אתית והשאלה היא האם האופן שבו מנהלים את המאבק הזה הוא ראוי מבחינה אתית והלכתית? האינטואיציות שלנו הן נוטות לכאן ולכאן, ולכן המוסר שלנו לא קובע, אלא מה שההלכה קובעת. הלכה קובעת את המוסר. זו הדוגמא של החזון איש כדי להראות שההלכה קובעת.

החזון איש כותב את הדברים הבאים: נכון שיש דילמה מוסרית ואתית, אבל כל מעשיהם של אלה שנוקטים בחיפוש אחר נקמות וכו' – אם באמת ההלכה לגבי הזירה החינוכית הייתה כמו לגבי תחומי עיסוק אחרים, אז בהחלט היו אומרים שאנחנו גורסים שבכל הקשור לתחרות עסקית שיש זכות קדימה לותיקים, אז אם זאת הייתה ההלכה, היה מותר להם לנהל את המאבק גם בדרכים הרדיקאליות האלה (של נקמה ודיבה וכו') והחדשים היו מורדים בהלכה ואם זאת ההלכה (שלותיקים יש זכות קדימה) אז אין איסור מחלוקת, אין איסור לשון הרע ואין שנאת חינם – כלומר, מותר לנקוט גם באמצעים רדיקאליים. בינתיים ניראה שהחזון איש אומר שיש התנהלות בעייתית מבחינה אתית אבל את גבולות האתיקה לא קובעים רגשות מופשטים אלא ההלכה שקובעת את האסור ומותר ואם ההלכה אומרת שיש זכות קדימה לותיקים, הם יכולים לעשות מה שהם רוצים כולל שימוש באמצעים רדיקאליים. על מנת להוכיח את דבריו, החזון איש אומר שיש לו מקור אמין – הוא מדבר על רבי יעקב בן אשר בעל הטורים וגם על רבי יוסף קארו – הם כותבים שמי שקובע מהם גבולות זכויות הקניין – מה מותר לי ומה אסור לי לקחת מאחרים – אלה לא עקרונות מופשטים אלא חוקי התורה קובעים זאת. הדיעות המוסריות והאנושיות לא מעניינות ומה שקובע זו ההלכה. החזון איש אומר שהדברים האלה כתובים מפיהם של החכמים הנ"ל וגם בספרות.

החזון איש אומר שיש לו הוכחה לשיטתו שכאשר יש מקרה בעייתי כגון תחרות עסקית בשדה החינוך והוא נוגע גם בהלכה וגם ברגשות אתיים – רק ההלכה היא שקובעת והיא שמכריעה איך צריך להתנהג ואם היא קובעת שבמקרה כזה התחרות העסקית היא תחרות ראויה, אזי לותיקים אסור לנהל מאבקים בצורה רדיקאלית כי זה אסור.

בהמשך הדברים, המילה "לפעמים" מקבלת משמעות חזקה יותר.

הטיעון של החזון איש לגבי נושא ההכלה הוא טיעון נורמטיבי – הוא אומר שעבור אדם דתי נורמטיבי זו ההלכה ולכן ההלכה קובעת את המוסר. אולם, בהמשך, ניתן לראות שהטיעון הוא לא רק נורמטיבי אלא חינוכי ואף אתי.

החזון איש מתאר נערים ושואל איך נחנך נוער או מתבגרים בראשית דרכם לשמור על מוסר והתנהגות ראויים – הוא אומר שיש שסוברים שיש לעשות זאת בדרך ישירה בקורסים באתיקה ויש כאלה שאומרים שיש לטפח את תורת המשפט (ההלכה) – האם עדיף לעשות זאת בצורה ישירה דרך קורסים באתיקה או דרך קורסים בהלכה?

ישנו ויכוח בעולם הישיבות: בעולם הישיבות לוקחים נערים ולאחר מכן אנשים מבוגרים יותר, מושיבים אותם בישיבה – מדובר בסיר לחץ. אנשים יושבים מבוקר עד ערב ולומדים תורה – תלמוד. בתלמוד לומדים את החלקים המשפטיים של ההלכה. זאת התפיסה שהייתה מקובלת בעולם הישיבות הממוסד – ככה מחנכים נערים. כלומר, אם הם ילמדו תורה באופן טוטאלי, תהיה להם התמסרות לתורה ולאלוהים וכך הם יהיו אנשים ראויים. אולם, במאה ה – 19, נוכח השכלה שחדרה לישיבות, נגרמו סדקים בגישה הממוסדת, שכן היו כל מיני כשלונות חינוכיים של עולם הישיבות. בסוף המאה ה- 19 קמה "תנועת המוסר" שאמרה שאם רוצים לחנך אנשים להיות דתיים ראויים – אנשים שעובדים את אלוהים והם אנשים טובים – צריך לחולל שינוי בממסד הישיבתי ולהכניס לתכנית הלימוד הישיבתית לימודים של יראת השם ולימודים של מוסר – גם ברמה התיאורטית וגם ברמה הפרקטית איך בן אדם בונה את עצמו להיות אדם טוב יותר. ההכרעה של תנועת המוסר הייתה לשנות את המסגרת הישיבתית הקלאסית שהייתה עד אז ולהכניס לתכנית הלימודים את תורת המוסר ויראת השם.

החזון איש היה חלק מאחת הישיבות שהצמיחו את תנועת המוסר. הוא אומר שלוקחים נוער ומכניסים אותם לישיבות ואומרים להם שכדי שהם יהיו אנשים ראויים ותקינים, עליהם ללמוד הרבה שעות מוסר – הוא מתאר שמדובר באנשים שלמים בתוך המידות – דהיינו, מדובר באנשים שלמים ואז מתחילים לנפח להם את הראש עם הלכות מוסר. הוא טוען שברגע שאתה כל הזמן מבקר את המשפט זה גורם לך לריחוק מהמשפט ואתה לא אוהב אותו. אז מה קורה עם אנשים שלומדים מוסר ולא לומדים משפט? הם צפויים כעבור מספר שנים להידרדר עם הזמן וצפויים לחולי של עיוות הדין – הם יאבדו את המצפון שלהם. לדבריו, אדם שחותר כל הזמן להתקדם – היות במדרגה מוסרית וחומרית גבוהה יותר אז הוא מתקדם אבל הוא גם מסתכל כלפי מטה – "איפה הם ואיפה אני" – הוא מביט באנשי ההמון מלמעלה וכל מה שהוא עושה בעיניו הוא המעשה הנכון והראוי ואם מבקרים אותם ואומרים להם שמה שהם עושים נוגד את ההלכה, אז הם מזלזלים בביטול – כי לא ייתכן שאדם שלא לומד מוסר ילמד מישהו שכן לומד מוסר. אותו אדם מישיבות המוסר חושב שמעשיו הם לפנים משורת הדין, הוא עושה דברים שהם מעבר לדין ולהלכה הוא אומר שהוא מעל הדברים האלה. זה ייתכן לאנשים שאוהבים את עצמם אבל לא לבעלי היראה והשלמות. החזון איש אומר: ההלכה יש לה חשיבות עצומה מפני שהיא בונה באופן בסיסי את הצדק והיא ההלכה. היא זו שתקבע את האישיות שלך. אם אתה משקיע יותר מידי במוסר – בסופו של דבר תהיה לא מוסרי.

החזון איש מתאר דברים שהוא ראה אותם בישיבות המוסר – אנשים שעוסקים במוסר שעות רבות וזונחים את לימודי ההלכה (המשפט) וכתוצאה מכך מייצרים דימוי עצמי גבוה ומתנשא, זלזול באחרים ועל רקע זה הוא אומר שהם התחילו עם אנשים טובים ובסופו של דבר קלקלתם אותם – עיוות של חשיבתם ההלכתית והמוסרית.

החזון איש אומר שכדי לצייד אדם בארגז של כלים של הלכות מוסריות ואתיות, כדאי שהוא יידע משפט והלכה כיוון שהמחויבות שלו למשפט וההלכה יגרמו לכך שהוא יהיה בגבולות התקינות. לעומת זאת, אם אדם ילמד מוסר, אדם כזה ישאר בסוף בלי מוסר ובלי הלכה. החזון איש מצרף את הטיעון הזה שהוא אתי ומוסרי לטיעון הנורמטיבי – הוא אומר שבמקרים כאלה ההלכה היא שתקבע את האסור והמותר של הדילמות המוסריות.

כאשר מצרפים את הניתוח האתי לניתוח הנורמטיבי של החזון איש הטענה היא כזאת: החזון איש לא עומד מאחורי הטיעון הזה הוא לא באמת חושב שההלכה היא קבועת את כל ענייני המוסר והוא גם א אומר את זה אלא לפעמים כמו במקרה של תחרות עסקית בחינוך. בטיעון החינוכי והאתי החזון איש שולל את האפשרות הנגדית האתוסצנטרית אבל הוא גם לא דגל בגישה התיאוצנטרית. בטיעון הנורמטיבי מכניס החזון איש את המילה "לפעמים" ולכן לא תמיד מבחינה נורמטיבית זה נכון שההלכה תקבע את המוסר. בטיעון החינוכי והאתי החזון איש שולל את החלופה האתוסצנטרית – אבל בכך שהוא שולל את החלופה האתוסצנטרית הוא לא אומר שהאפשרות היא תיאוצנטרית – דהיינו, בשום מקום החזון איש לא מדבר על הכלה מלאה. הניסוח של "לפעמים" בטיעון הנורמטיבי (הדוגמה החינוכית) + שלילת הגישה האתוסצנטרית = על דרך השלילה זה הכי קרוב למעגל של חפיפה חלקית.

יום שני, 12 בספטמבר 2016

סדר הדין במשפט עברי / עו"ד נועם קוריס

סדר הדין במשפט עברי

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com

עו"ד נועם קוריס בבלוגר

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז

עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona

עו"ד נועם קוריס ב wordpress

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

הקדמה:

יש הרבה בתי דין פרטיים שאמורים לדון על פי דין תורה. דבר זה הולך ומתרחב באופן מעשי בקהילות רבות. אומנם בתי הדין הללו פועלים על ידי כך שהם מחתימים על הסכמה להתדיין בפניהם על פי חוק הבוררות אך הם כשלעצמם אמורים לדון על פי כללי דין התורה. אמורים לדון כך משום שככל שאנו עורכי הדין נהיה מודעים להלכות ולסדרי הדין, לא רק שהדין יהא דין צדק ואנו נייצג את לקוחותינו כדין אלא נבין מה קורה שם והדיינים שבתוך המערכות הללו לא כל כך יזלזלו בנו.

נדבר על מי הם בתי הדין הללו ומי ממנה את בתי הדין הללו.

האם בתי הדין הפרטיים האלה יכולים לתת צו מניעה? למשל צו מניעה נגד בניית בית כנסת. האם יש יכולת הלכתית קהילתית? בתי הדין האלה פועלים כמעט בכל קהילה ויש לכך משמעות.

נראה שאחד היסודות שמחתימים על כתב הבוררות זה כדי שיהא להם יכולות של כפיה אך בתי הדין הללו מוציאים צווי מניעה עוד לפני שאתה חותם להם על כתב הבוררות.

מה שמעניין אותנו יותר זה היכולת ההלכתית הקהילתית להוציא את צווי המניעה. בתי הדין הללו קמים בכל קהילה וקהילה במגזרים שונים ופועלים ויש לכך משמעות.

איפה יכול ביה"ד הרבני הממלכתי לחייב אותך? מכוח החוק והתקנות.

תקנות בתי הדין הרבני תשנ"ג

חוק הדיינים תשט"ו- 1955

תקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדין אחד), תש"ן- 1990

צו בית המשפט לענייני משפחה (בוררות בענייני משפחה) תשנ"ו- 1996.

חשיבות סדרי הדין

בעולם המשפט מקובלת ההבחנה (שאלת היחס), העומדת בלבה של כל תורת משפט, בין כללי סדרי הדין (הפרוצדורה) לבין הדין המהותי. מה ההבדל בין המהות לבין הפרוצדורה? מהי ההגדרה לדין המהותי? מהי ההגדרה לפרוצדורה?

הצעה אחת:

המהותי- כולל בחובו את החובות והזכויות החלות על הפרט או המקרה הקונקרטי. כלומר "מה" מגיע לנו. ואילו הפרוצדורה- "כיצד" נוכל לממש את מה שמגיע לנו. פרוצדורה היא מערכת כללים הקובעת כיצד נוכל לממש את מה שמגיע לנו- סעדים ותרופות (ראו עוד G.W. Paton,Oxford).

מה הבעיה עם הגדרה כזו? ומדוע היא חשובה?

הגדרה זו לפחות אחד משיג עליה. הגדרה זו חשובה לנו כדי לדעת אם אנו נמצאים בתכולה מיידית של הדין או לא. בפסיקה נקבע שהדיון הפרוצדורלי חלותו היא מיידית. למשל אם לא השגת על כל מיני כללים כמו סמכות מקומית ברגע הראשון אז הפסדת את הכל. דהיינו ערעור של החלטת ביניים- אני יכול לכאורה להגיש את הבר"ע הזו באלטרנטיבה אחרת- באופן בו אערער בזכות על כל פס"ד בסוף ההליך, אך מדובר על לכאורה לערער. השאלה אם פה אנו נמצאים בפרוצדורה או במהות? האם לא ערערת בהתחלה אז הפסדת? נפגוש זאת בבתי הדין, בפסקי הדין השונים, למשל אם אדם לא ערער על החלטת ביניים/ לא ערער על סמכות: או שאומרים לך שתגיש את הטענות ואחרי זה נחליט על הסמכות. ואז נוטים לומר שאולי אין טעם להגיש בר"ע. אבל אם תגיש את הערעור בזכות אז יכולים לומר לך למה לא ערערת לפני כן בבר"ע. בית הדין הגדול במקרים מסוימים החליט לבקש נימוקים מיוחדים למה לא הגשת את הבר"ע. לכן חשוב לדעת באיזה דין נמצאים.

כשאנו פועלים על פי דין תורה אז השאלה היא כפולה ומכופלת- כי אז הדין הוא דין דתי. המערכת, השיפוט, המציאות, כל מה שאנו קוראים לו יראת הדיין היא אלוקית, היא דתית. אנו נמצאים בספרה אחרת לגמרי מבתי המשפט האזרחיים. על הדיין חלים כללים אלוקיים. זאת ספרה אחרת. על הדיין חלים חוקים אחרים.

כשהמרצה מדבר על משפט עברי הוא מדבר על משנה, תלמוד בבלי וכו'.

המקור של המשפטים הללו הוא מקור אלוקי בהתגלות של מעמד הר סיני שם ניתנה תורת הר סיני לישראל.

המקור הנורמטיבי שבו אנו מדברים על הדין המהותי של הדיין הדתי הפועל על פי דין תורה- הוא דין תורה. ומהו דין תורה? התורה שבכתב והתורה שבע"פ (הדין האמוראי והתנאי). כיוון שנראה שהדיין הוא "אלוקים" הוא לא הקב"ה אך הוא אלוקים והוא מנסה להגדיר את זה באמצעות נורמות.

*** מהם הנורמות של יראת הדיין (רמז לבחינה סיכוי גבוה שיהא)-

הדיין לא רק מסדיר סכסוכים אלא רואה את עצמו גם בתפקידים נוספים. לכן הוא לא מרגיש כפוף לתקנות שחלות על בתי הדין הממלכתיים. הדיין מוגדר כאלוקים כי עוסק ביצירת הצדק והמשפט, באמת לאמיתה שהקב"ה רוצה שתהא, בתורה שקיימת בארץ. האם הדין המהותי אומר שאתה לא צריך בכלל לדבר עם הדיין מחוץ לאולם?

· ישנן שתי מערכות דתיות בישראל – 1. בית הדין הרבני הממלכתי. 2. המרצה לא קורה לו מערכת אלא בתי דין פרטיים שפועלים לפי דין תורה -התוקף הכפייתי שלהם הוא מכוח החתמת הצדדים על כתב הבוררות.

בית הדין הרבני לא רק דן לכאורה לפי דבר המלך במועצתו בישות, הקדש, אפוטרופסות, אלא הוא גם היה דן בדיני ממונות (כיום לא).

-       בתי הדין האזוריים הרבניים או בד"ר הגדול כשהוא דן בדיני ממונות (אנו עוסקים בקורס זה רק בדין
     האזרחי ולא בדיני משפחה) היה גם כן מחתים על כתב בוררות. אך בעקבות פסיקות העליון לא ניתן לעשות זאת
     כיום, לדוגמא: פס"ד סימה אמיר אסר על בית הדין הרבני לעסוק בבוררות.

כשאתה מתמנה ככונס ומוכר את הדירה אז אם יש לרוכש לדוג' טענות כלפי הכונס או שהכונס מתבקש למתן הוראות לגבי הרוכש- במצב כזה כשהרוכש נגד הכונס הסמכות הפרוצדורלית הוא בית הדין הממלכתי.

ביה"ד הרבני הממלכתי יכנס לשאלה האם הוא רשאי בכלל לדון בעניין הזה- ואם רשאי לדון בזה אז בג"צ סימה אמיר יתעורר שוב משום שיש פה עניין של סמכות- אבל בד"ר מינה את הכונס! בשלב זה ביה"ד הרבניים הממלכתיים אינם דנים בדיני ממנות למרות שהונחו הצעות חוק לשנות את הדבר הזה.

ביה"ד הרבניים הפרטיים- לדעת המרצה לא ירחק היום שתתקבל להם סמכות בבוררות ובדיני ממונות ואפילו רחבה. לדעת המרצה ביה"ד הרבני הפרטי עשוי לקבל.

ביה"ד הרבניים הפרטיים לא כפופים לאף אחד חוץ מלקב"ה. לדוג' בערעור על בוררות- ניתן לערער מכוח עילות הבוררות. העילות של חוק הבוררות הן מוגבלות. לכל ביה"ד הללו יש בד"כ שטר שהם מחתימים את הצדדים על הסכמות. אך כשהם מחתימים את הצדדים מה קורה מבחינת הדין המהותי? כשביה"ד צריך לדון על פי הדין המהותי ולא עושה זאת? הדבר מהווה עילת פסלות, למרות שבית הדין יכול להגיד שהוא בכלל לא דן על פי הדין המהותי.

למשל ביה"ד טעה בדבר משנה- מדובר בטעות בדין המהותי כי לא עשית דין תורה. מדובר בנורמות אלוקיות. טעית בדבר משנה=מקור מפורש! מדובר באחד שבה מהקהילה של ביה"ד שבה לדון בפני אותו ביה"ד והפסק היה שמישהו הפסיד כמה מיליוני דולרים טובים ואז עו"ד (המרצה) בה ואומר טעית בדבר משנה- ביה"ד אמר אשלח לך את פסה"ד ותראה "בין פשר לבין טעות".

מה פירוש סמכות רחבה? אתה נמצא בפסקי דין של ביה"ד הרבניים הממלכתיים. כשאנו באים לנושא של דין תורה ברור שבדין האזרחי תחליט מי הבורר שלך. יש ביה"ד שלא נתייחס אליהם כל כך כמו בי"ד של הבורסה וכו' המרצה לא מתייחס אליהם אלא לביה"ד הרבניים הפרטיים שדנים על פי דין תורה- בד"צ= בית דין צדק.

האם בבי"ד כזה הדיין יכול להתחלף? מה הסמכות של בי"ד כזה? השאלה הנשאלת עוד יותר- האם אני יכול ללכת ולבחור הרכב אחר? אם צד לא רוצה שהדיין ידון ורוצה אפילו ללכת לבי"ד אחר? זו בדיוק הבעיה שהולכים לדון בה. כשמדברים על פרוצדורה- הפרוצדורה לדעת המרצה היא גם מהותית. הפרוצדורה היא לדוגמא: מועדים- ראה תקנה 528 לתקסד"א- יכול להאריך מטעמים מיוחדים שירשמו- ז"א שזו לא פרוצדורה כל כך אלא עניין מהותי יותר, אך אני שם נפשי בכפי ולוקח סיכון כי יכול להיות שאפספס את המועד.

לעניין ההצעה הראשונה של הגדרת הפרוצדורה לעיל- *האם אני יכול להוציא צו מניעה? זה סעד או תרופה. *מהי זכות ביניים לחקור עדים- האם זו פרוצדורה (סדר דין) או זכות מהותית? אישה לא מעידה נגד בעלה- האם זו פרוצדורה או מהות? *מהם דיני הראיות במשפט העברי? *מה עם זכות בקשת רשות ערעור על החלטת ביניים או זכות ערעור או עונשים הקבועים בחוק) פלילי)- מהות או פרוצדורה? הנושא של זכות הערעור- נראה שהעניין הזה נידון בכנס הדיינים- בכל שנה מתכנס כנס הדיינים של ישראל הממלכתיים. מתכנסים, מוציאים ספר שם מסתכלים ורואים דיונים שחלקם הציע להם היועמ"ש והדיינים מתלבטים- אחת ההתלבטויות הייתה האם החלטת ביניים של בר"ע שהוגשה בזכות נדחה אותה או נקבל אותה. האם מדובר בפרוצדורה או מהות? זו פרוצדורה! אם אתה יכול לחקור עדים זו פרוצדורה אבל זה גם מהותי! *גובה דמי הנזק בדיני נזיקין- זו מהות או סדר דין (פרוצדורה)? לכאורה פרוצדורה אך זה גם מהות.

הצעה הגדרה אחרת למהות ופרוצדורה- ש' גינוסר (דין ודיון כרך א חוברת 1 עמ' 9):

המהותי- קובע ומגדיר זכויות וחובות כנגד הפרה.

סדרי הדין (הפרוצדורה)- "הפרוצדורה האזרחית מורה אלו הליכים יינקטו, איפה, כלפי מי ואימתי, בפניה לבימ"ש בסכסוך שכבר נתגלע, או מתוך הנחה כי הוא עשוי להתגלע במהלך הדיון". כלומר הוא מדבר על סכסוך. סדר הדין אומר שאלה ההליכים שיש כבר סכסוך בין שניים. ז"א הפרוצדורה באה ואומרת לנו אלו הליכים בסכסוך בין השתיים יובאו לביהמ"ש.

פרופ' שוחטמן- לא מקבל הגדרה זו. הגדרה זו שיסודה "סכסוך" איננה ממצה. ביהמ"ש עשוי להזדקק לעניין מסוים של על ריב, ללא רקע של סכסוך, כגון מינוי אפוטרופוס או בקשה לקיום צוואה. שאלת הרכב ביהמ"ש אינו סכסוך.

יהודי התגרש מאישתו והיא הלכה לעולמה- בא יהודי לביה"ד וביקש אישור אלמנות- אישור אלמנות זו פרוצדורה או מהות? הדיין סבר בבד"ר שהוא יכול לדון בעניין הזה בדיין אחד (משום שסבר שלא מדובר בסכסוך). האם הוא יורש או לא? באופן פשוט יש יחסי ממון אך כשהתגרשו נגמרו יחסי ממון ונגמר הסיפור. הדיין קבע שהוא לא אלמן. אותו יהודי ערער לביה"ד הרבני הגדול בדיין אחד שאמר ליהודי- (הדיין בגדול סבר שזו פרוצדורה) אמר ליהודי שזה יחזור לערכאה דלמטה כדי שידונו בשלושה. ביה"ד דלמטה קבע שהוא דן כמו שצריך. הפינג פונג הזה מגיע ליועמ"ש של בד"ר.

לכאורה בד"ר האזוריים כפופים לבי"ד הגדול. אך יש כאלו במערכת שסוברים שלא. העניין של סמכות ביה"ד הרבני הגדול קבוע בתקנות הדיון תשנ"ג- ז"א שביה"ד הרבני הגדול מחייב. ביה"ד הרבניים כביכול כפופים חוקית- ביה"ד הרבניים האזוריים כפופים לביה"ד הרבני הגדול - מעוגן בתיקון 26 לחוק הדיינים.

הדבר הזה הובא בכנס הדיינים -ביה"ד האזורי אמר עם כל הכבוד לביה"ד הגדול זה דבר שביה"ד הוסמך לדון בו בדיין יחיד. היועמ"ש אמר מה שביה"ד הרבני הגדול עשה זה למעשה שהוא דחה את הערעור, שההחלטה מבוטלת, void, שהדיין האזורי פעל בחוסר סמכות והחזיר לאזורי. היועמ"ש אומר שמה שלמעשה בית הדין הרבני הגדול אומר הוא שהדיין האזורי פעל בחוסר סמכות אז בפועל זו דחייה- ואז במצב כזה אנו נמצאים בדין המהותי. התכנס ביה"ד ודן בשלושה והחליט כי יש לדחות את הערעור- דהיינו- אותו יהודי לא אלמן. הויכוחים הללו- האם אנו נמצאים בפרוצדורה או במהות- היא שאלה מהותית מאוד והיא קובעת את המהות. במקרה זה לא עתרו לבג"צ אך למעשה הוכרע שזה מהות ודן יחיד לא יכול לדון.

לכן צריך הגדרה כדי לדעת אם נמצאים במהות או בפרוצדורה. המקרה הזה עלה גם בכנס הדיינים. מה יידון בדיין אחד – זה מהות.

אלמנות למשל עתיד להיות סכסוך – אז לפי גינוסר זה סדר דין.

צדק טבעי זו פרוצדורה או מהות? מהות למרות שסדרי הדין נועדו להגשים צדק טבעי אך הצדק הטבעי במהותו הוא מהות.

הרכב ביה"ד (חשוב לקורס)- בכמה הוא דן- האם זו מהות או פרוצדורה?

כאשר אנו מדברים בסכסוך אנו לא נמצאים בפרוצדורה אלא במהות. כשאני נמצא ברובריקה של סכסוך אני נמצא במהות. לעניין זה ההגדרה של גינוסר רחבה מאוד- אם גם עשוי להתגלע במהלך הדיון.

דין תורה- יש לו הגדרה מהו דין תורה- האם אני נמצא פה בצל החלטות שהם ריב או לא ריב.

הנשיא ברק בעליון נתן את ההגדרה. "מטרתו של הדין הדיוני היא להגשים את הדין המהותי. בעשותו כן, עליו להגשים מטרות נוספות, המאפיינות את ההליך הדיוני. במרכזן של אלה עומדים הצדק הדיוני והיעילות. צדק דיוני יובטח אם הכלל הדיוני יוביל את ההליך הדיוני לסיומו, באופן שהדין יוכרע סופית על פי המשפט המהותי ולא על פי ככלי הדיון עצמם. צדק דיוני מחייב גילוי האמת העובדתית. צדק דיוני מניח שוויון בין המתדיינים ושמירה על כללי הצדק הטבעי. בצד הצדק הדיוני עומדים ערכים דיוניים נוספים (PROCESS VALUES) אלה הם ערכים ומטרות אשר ההליך הדיוני נועד להגשים, יהא המשפט המהותי אשר יהא . ערכים אלו משתנים משיטה לשיטה. הם נגזרים מתפיסות היסוד של השיטה ומראייתה את מהותו של הליך ראוי.... צדק דיוני מוביל להגינות הדיון. כלי הדיון נועדו להבטיח פעולה ראויה של "מכונת המשפט" (מתוך הקדמה לסדר הדין במשפט העבודה, ד"ר י' לובוצקי).

·      יש ביה"ד רבניים בישראל רשמיים ממלכתיים של המדינה הפועלים מכוח חוק של המדינה ופועלים על פי הדין
     המהותי הממלכתי והמדינה מכפיפה אותם לפי הפרוצדורה או כללי הצדק הטבעי וסדרי המנהל הנהוגים
     במדינת ישראל. הם פועלים מכוח חוק המדינה ואז כפופים מכוח פרוצדורות שכל מנהל כפוף אליו (כללי הצדק
     הטבעי, שיפוט בג"צ וכו) הוא דן לפי הדין המהותי. המציאות היא שזולת הדין התורה אין לו כלום.

· לבתי הדין הרבניים יש סמכויות מקומיות- בתי הדין האזוריים. בי"ד האזוריים חלוקתם ותוקפם מופיעים בתקנות הדיון תשנ"ג וגם אזורי השיפוט שלהם (צריך זאת לבחינה). במערכת השיפוט של ב"דר הללו יש את בד"ר הגדול לערעורים היושב בירושלים. בד"ר האזוריים כפופים לביה"ד הגדול לערעורים בירושלים. האם כל דיין מקבל כל דבר אוטומטית- אנו נראה בהמשך. דין זה לא רק חוק אלא כולל גם דין תורה. בי"ד האזוריים כפופים לביה"ד הגדול לערעורים. האם יש לבי"ד הגדול תוקף לכתחילה? הנקודה היא שביה"ד האזוריים כפופים לביה"ד הרבני הגדול (חשוב לבחינה). לביה"ד הגדול הרבני יש סמכויות נוספות- למשל ביה"ד הגדול הרבני שהוא ביה"ד לערעורים הוא גם היה שותף או שהוא יהיה שותף לחקיקה או לתיקון תקנות של תקנות הדיון. מעמדו של ביה"ד הגדול לערעורים או כמעמד בג"צ, ביה"ד האזוריים כפופים אליו. כשאנו מדברים על עקרון החוקיות ביה"ד האזוריים כפופים לביה"ד הגדול. אך אין תקדים בהלכה. הפסיקה של ביה"ד הגדול לערעורים אינה דומה לבג"צ ולביהמ"ש העליון ואינה קובעת הלכה מחייבת לעניין ביה"ד האזורים. ההלכה של בי"ד הגדול בהחלטתו לא קובע תקדים מחייב שיכול לחייב את ביה"ד האזוריים להבדיל מהעליון או בג"צ. בדין תורה אין מצב כזה וגם בבי"ד הגדול אין מצב כזה. לכן הפסיקה של ביה"ד הגדול לא קובעת הלכה מחייבת לבתי הדין האזוריים. לכן גם לפי החוק והתקנות התקדים לא מחייב אותם. ביה"ד הגדול כפוף לבג"ץ, כללי הצדק הטבעי וכו'.

·      מצד שני יש את ביה"ד הפרטיים הפועלים מכוח דין תורה ומחתימים על כתב בוררות והחתמה זו נותנת להם את
      יכולת כפיה. כשאתה רוצה לבצע את פס"ד בהוצאה לפועל אתה זקוק לאמצעי שררה, לביצוע, ואם הם לא
     חותמים על כתב בוררות לא ניתן לאכוף את זה. יש ביה"ד כאלו בכמה וכמה מקומות.

·      חוק הבוררות קובע שהבורר יהא בהסכמה והולכים לאשר את הפסק אצל ביהמ"ש המיועד לכך. יש צו מיוחד
     בענייני בוררות לענייני משפחה בחוק ביהמ"ש לענייני משפחה- שפסק הבוררות יאושר בביהמ"ש לענייני משפחה.
     כשאתה מאשר את פסק הבוררות הזה אתה יכול ללכת איתו להוצאה לפועל. ניתן גם לבקש את ביטול פסק
     הבוררות.

·      ביה"ד הפרטיים הללו דנים לפי דין תורה, הם עוסקים לכאורה רק בדיני ממונות, אבל נראה בהמשך השיעורים
     שיש גם בי"ד רבניים פרטיים שעוסקים בענייני גירושין, גיור וכו'. כל המערכת הזו, מלבד ההחתמה על שטר
     הבוררות, אינה מעוגנת. הם כפופים לכללים שחלים על בוררים אך אינם כפופים בשום אופן ובשום צד לכאורה
     לביה"ד הגדול לערעורים. למה לכאורה?  ערעור לביה"ד הגדול על בד"ר פרטי:

- לכאורה אין ערעור לביה"ד הגדול אוטומטית וצריך לכתוב את זה במפורש בשטר הבוררות. כי לפי ההלכה אין ערעור כזה.

- יש גם ערעור על פסק בורר בחוק הבוררות – יוסבר בהמשך.

- אפשר לחילופין לבקש ביטול פסק הבוררות.

לסיכום- ביה"ד הפרטיים אינם כפופים לבד"ר הגדול לערעורים מבחינת דין תורה. בנושא הפרוצדורה- האם סדר הדין במשפט העברי או במשפט בכלל הוא מהותי או פרוצדורלי- הבנו דעות של פטון וגנוסר, של שוחטמן וברק.

המשך ניתוח הגדרתו של ברק:

כל מקום שבו הצדק הדיוני יובטח להביא את ההליך לסיומו שיוכרע לפי המשפט המהותי. כלומר סדרי הדין צריכים להביא לסיום דין תורה.

צדק דיוני הוא הדבר החשוב ביותר. אם היעילות עומדת מנגד – היא תדחה לפני הצדק (אם היעילות באה על חשבון הצדק אז היא תידחה על פני הצדק), למרות שאנחנו נמצאים בפרוצדורה. זו הגדרה חשובה. (הגדרת ברק לעיל).

צדק דיוני מחייב גילוי האמת העובדתית: אם בא בע"ד לביה"ד וטוען טענה בדיון הראשון לפני הדיינים בא השני וטוען גם טענה יצא החוצה פגש את משה שהוא עו"ד מומחה. שואל אותו מה אתה אומר על טענה זו ועו"ד אומר שהוא צריך לטעון טענה אחרת. יום למחרת טוען טענה אחרת. האם סדר הדין יאפשר לו לעשות זאת? האם זה מהות או פרוצדורה? זה פרוצדורה, אבל היא מובילה לגילוי האמת. נראה שלא יכול לחזור בו. "פעם ראשונה הגיד, אינו חוזר ומגיד". ההנחה היא שהטענה הראשונה היא האמת. יש להגיע לאמת עובדתית.

בצד הצדק הדיוני עומדים ערכים נוספים (process values) – ערכים שנכנסים בסינתזה לדין המהותי. הוא נכנס לדין האזרחי אך רומז על שיטות משפט שונות. אנו מחפשים הגדרה ממצה- ההגדרה היא שהצדק הדיוני מחייב שוויון.

המשפט המהותי= דין תורה, דיני עבודה, מקרקעין, מנהלי. למשפט יש מטרה, החברה החליטה שיש מטרה כלשהי לא רק לפתור סכסוכים אלא גם לפתור דברים. כללי הפרוצדורה לא נפרדים מהעולם לחלוטין אלא באים להגשים את הדין המהותי.

אם נרצה לנתח את דין התורה צריך להבין את סדרי הדין. להבין מה רוצים מאיתנו סדרי הדין כי הם באים להגשים את הדין המהותי= דין תורה. ערכים ומטרות אשר ההליך הדיוני נועד להגשים יהא המשפט המהותי אשר יהא – כלומר כללי הפרוצדורה באים להגשים את ערכי הדין המהותי. כלומר, ויתור על כללי הפרוצדורה יכולים לבוא על חשבון הדין המהותי והמהות החקיקתית לא תוגשם. כשאנחנו עומדים בדין תורה, סדרי הדין צריכים להביא להגשמת דין התורה.

אם בפרוצדורה בבימ"ש שלום יושב שופט אחד ובפרוצדורה של בי"ד הרבני צריכים לשבת לכאורה שלושה. למה לכאורה? כי בדין תורה נראה שלכאורה יכול לדון גם דיין אחד. אך תקנות הדיון ידברו על שלושה.

ערכים אלה משתנים משיטה לשיטה – התורה, המשפט העברי רואה מהו הליך ראוי ומהו הליך לא ראוי. כלומר גם השיטה המשפטית המהותית קובעת מה ראוי ומה לא ראוי. למשל הזכות לייצוג או ליתן לבעל דין להיות מיוצג זאת פרוצדורה, אבל הדין המהותי אומר "מפיהם ולא מכתבם". המהות קובעת את הפרוצדורה- המהות באה ואומרת שהדיין רוצה לשמוע את בעל הדין, לא את מי שהוא שכר (לא את עוה"ד).

המהות קובעת את הפרוצדורה.

ערכים אלו משתנים משיטה לשיטה, הם נגזרים מתפיסות יסוד של השיטה ומראייתה את מהותו של הליך ראוי – אם רואים את הדיין כשליח של אלוהים, אם יש לו מטרה הוא יגשים אותה. דהיינו אם אני רואה את ההליך הראוי כדין דתי, שיש יראה על הדיין ועל מה שהוא עושה והוא שותף לקב"ה כדין אמת ביצירת העולם (יותר את הדבר) אז הוא מתנהג אחרת אתה מבין מה המטרה שלו. כשהוא רואה מטרה לעצמו אז הוא יגשים אותה. למה צריך סדר? כי כשיש בלאגן אין סדר. צדק דיוני מוביל להגינות הדיון – הצדק יכול גם להביא לסטייה מהסדר. אם כללי הפרוצדורה יעוות את הצדק, הוא ידחה ממנו. הפרוצדורה אמורה להבטיח השגת תוצאות אמת.

אדם צריך להבין שכשיש צדק וסדר הדין או שלדוגמא תקנות סד"א יפגעו בעשיית הצדק אז מה תידחה השפחה או הגבירה? תידחה השפחה. כי באנו לעשות צדק!

יש הגדרות של הנשיא ברק שהן מצוינות אחת לאחת והוא אומר שה"איך" (הפרוצדורה) לא פחות חשוב מהמהות אך כל עוד הוא מוביל ליצירת המהות.

תורת הפרוצדורה היא כלי רב ערך להשגת תוצאות אמת. אם נדע בדין תורה מהו סדר הדין אז נוכל להשיג תוצאות אמת.

תקנות סד"א אומרות- השפחה תידחה לפני הגבירה, אי קיום תקסד"א לא פוסל את ההליך אלא אם כן הורה ביהמ"ש. התחולה היא מיידית. אבל מי שיתן את הדחיה לזה הוא ביהמ"ש. תורת הפרוצדורה היא כלי רב ערך להשגת תוצאות אמת.

שיקול דעת בית המשפט:

תקנה 526 לתקסד"א התשמ"ד- 1984 :

"אי קיום תקנות אלה או כל נוהג הקיים אותה שעה אינו פוסל שום הליך, אלא אם כן הורה כך בית המשפט; אך מותר לבטל הליך, כולו או מקצתו, כהליך שאינו ראוי, או לתקנו, או לנהוג בו בדרך אחרת, כפי שיראה בית המשפט; והוא הדין לגבי הרשם בהליכים שלפניו".

הארכת מועדים תקנה 528: – "מועד או זמן שקבע בית המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר הדין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה; נקבע המועד או הזמן בחיקוק, רשאי הוא להאריכם מטעמים מיוחדים שיירשמו".

למשל אם עו"ד התרשל. זה טעמים מיוחדים? לפי תקסד"א עקרונית זה לא יתפוס, אלא אם יהיו נסיבות חריגות.

1. השופט ברנזון בפס"ד עזיז שרון- "הפרוצדורה אינה מיטת סדום... הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה... וחייבת להישאר גם כך שקוראת תקלה או שבעל דין עושה שגיאה. ..." הגישה שלו היא מאוד ליברלית.

2. מנגד יש את אמירתו של השופט זוסמן ז"ל- בפס"ד ע"א 227/67- מרים חכמי נ' מ"יד בעמ' 150- קיום סדר דין 'על תנאי' שיביאו לתוצאה פלונית... תהפוך את המשפט לאנדרלמוסיה לשרירות ולעיוות דין...יהי בכך משום סיכון, שמה שיעשה במשפט יהי תלוי באישיותו של השופט היושב בדין...". "כדי שהשופט יעשה את הישר בעיניו לא רק שניצור אנדרלמוסיה אלא גם ... אחת ממטרות הפרוצדורה היא איפוא לשחרר את בע"ד מהסיכון של האינדיבידואליות של השופט לשם כך צריכה להיות שיטה ונוהל...".

*** שתי אסכולות אלו של ברנזון מחד- שהוא הוביל את ההליך הליברלי והחופשי יותר של דחיית השפחה מהגבירה לעומת זאת זוסמן- אומר מה שהיה טוב ולפי זה הולכים. כששופט מחליט שהולכים לפי הצדק הולכים על פיו כדי לא ליצור אנדרלמוסיה. "קיום סדר דין 'על תנאי' שיביאו לתוצאה פלונית... תהפוך את המשפט לאנדרלמוסיה... לשרירות ולעיוות דין... יהי בכך משום סיכון, שמה שיעשה במשפט יהי תלוי באישיותו של השופט היושב בדין". זה הויכוח בין זוסמן לברנזון. יש שופטים שהולכים ע"פ זוסמן וכאלו שהולכים על פי ברנזון.

3. הש' ויתקון (משפט וחברה, תשנ"ט, 12): יש מצבים שיש עימות בין הצדק והמשפט. תביעה מוצדקת יכולה להיכשל מטעמים פרוצדורליים. לרוב באשמת הפרקליט. אין מוצא מהמבוכה.