יום חמישי, 29 בדצמבר 2016

אחריות שילוחית בדין המשמעתי והפלילי / עו"ד נועם קוריס

אחריות שילוחית בדין המשמעתי והפלילי / עו"ד נועם קוריס 

חדלות פירעון, פירוק והבראה / עו"ד נועם קוריס


אחריות שילוחית הינה דוקטרינה משפטית במסגרתה מוטלת אחריות על אישיות משפטית - אדם פרטי או תאגיד בשל מעשה או מחדל שבוצעו על ידי שלוח מטעמה.  העיקרון החולש בדיני נזיקין הינו הטלת אחריות אישית על אדם בשל מעשים שהוא עצמו ביצע. לפיכך, מהווה עקרון האחריות השילוחית חריג המאפשר השתת אחריות על הנתבע בגין נזק שנגרם לניזוק על ידי צד ג', שלוחו של הנתבע. 

מדובר באחריות מוחלטת, אשר חלה על השולח ממילא ואינה טעונת הוכחת אשם מצידו. בהתאם לכך מוטלת אחריות שילוחית על השולח באופן קטגורי, אף אם עלה בידו להוכיח כי הפעיל שיקול דעת ונקט בזהירות הנדרשת כלפי הניזוק על פי מבחן האדם הסביר.

להבדיל מהדין האזרחי ומדיני הנזיקין, הרי שבדין המשמעתי ובדין הפלילי, לא ניתן להחיל אחריות שילוחית בדרך כלל, ולמשל אחריותו האישית הפלילית של נושא המשרה בגין הפעולה שביצע בשם החברה היא רק סוג אחד של אחריות פלילית אשר לה כפוף נושא המשרה . הסוג האחר הוא אחריות מעין – שילוחית של נושא משרה בגין עבירות שהתאגיד נמצא אחראי להם . אלו הן הוראות מיוחדות המוטלות בדין הישראלי על נושאי תפקידים בכירים בחברה , והן תכונינה להלן " עבירות נושאי משרה " . המבנה הטיפוסי של עבירות נושאי משרה הוא זה : בצד האחריות של התאגיד בפלילים קיימת גם אחריות של נושאי משרה מסוימים בעבירה בגין אותה מסכת עובדתית . דוגמה לסוג מקרים זה עשוי לשמש סעיף 209 א ( א ) לחוק התכנון והבניה , תשכ " ה – , 1965 הקובע כי אם נעברה עבירה על ידי תאגיד : . 123 ראו : ע " פ 0273 / 90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע " מ נ ' מדינת ישראל , פ " ד מה ( , 364 ( 4 . 385 . 124 ס " ח , 467 תשכ " ה , . 307 ( 2 ) יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל , שותף – למעט שותף מוגבל – או פקיד באותו תאגיד ואחראי לעניין הנדון , אם לא הוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם או שנקטו בכל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק זה . דוגמה אחרת : סעיף 224 א לפקודת מס הכנסה.

בדין המשמעתי והפלילי במקרים אחרים כאמור, עולה שלא ניתן להחיל את דוקטורינת האחריות השילוחית, בהתאם להחלטות המצוטטות, בקובץ פסיקות בתי הדין של לשכת עורכי הדין:

בד"מ 17/10 לשכת עורכי הדין נ' עו"ד אייל ראובינוף (פורסם בפדאור אתיקה): "אין בידנו לקבל גם את טענות המתלונן בכל הנוגע לאחריות משמעתית שילוחית של הנאשם למעשי ו/או מחדלי עובדיו שכן הלכה היא כי על עבירות משמעת, שהינן בעלות אופי עונשי, לא יחולו (בדרך כלל) דיני האחריות השילוחית"

בד"מ 149/93 לשכת עורכי הדין נ' פלוני ואח' (פורסם בפדאור אתיקה) : "טוב עשה ב"כ הקובל כשבחר לזנוח את הקונסטרוקציה המשפטית של אחריות שילוחית, שכן הלכה היא כי על עבירות משמעת, שהינן בעלות אופי עונשי, לא יחולו (בדרך כלל) דיני האחריות השילוחית."

בד"מ 120/02 הועד המחוזי נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "בהסתמך על הכלל הידוע בדבר חוסר קיומה של אחריות שילוחית בהליכים משמעתיים (על"ע 9/73 פלוני נ' הועד המחוזי ת"א, פ"ד כט(1)7) הנני מוצא כי אין לבסס כאן הכרעה בדבר עבירות משמעתיות."

ע"א 7162/06 צבי שטרן נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (פורסם בנבו): "נטלי הראיה בבית הדין המשמעתי דומים לאלה הנהוגים בהליך הפלילי"

ברש 1958/09 עו"ד ניק ברי נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב(פורסם בנבו): "להליכם משמעתיים אופי מעין פלילי"

בדמ 129/11 ועדת האתיקה נ' עו"ד אבי ברעם (פורסם בפדאור אתיקה): "אינני סבור כי ניתן להטיל אחריות מוחלטת או אבסולטית על בעל משרד עורכי דין ביחס לכל מחדל או טעות שננקטו מצד עובדיו השכירים..."

בד"מ 69/07 הועד המחוזי נ' עו"ד פלוני, (פורסם בפדאור אתיקה): "אנו יודעים, שחלק ניכר מפעולות משרדו של עורך דין, שהן בעלות אופי טכני או ביצועי גרידא, נעשות כרגיל בדרך השגרה על ידי עובדי המשרד. בדרך כלל, אין לייחסן לו עצמו ולהטיל עליו את האחריות בגינן."

בד"א 15/84 עו"ד פלוני נ' הועד המחוזי (פורסם בפדאור אתיקה): "אנו מסכימים עם ב"כ המערער 1 כי אין להחיל את העיקרון של אחריות שילוחית כפי שהוא מקובל בדיני הנזיקין, וליישמו לעבירות משמעת, כשם שלא יחול עקרון זה על עבירות פליליות."

בד"א 53/01 עו"ד פלוני נ' ועד מחוז תל אביב (פורסם בפדאור אתיקה): "אחריות שילוחית שאינה חלה בעבירות אתיות"

ערעור לשכת עורכי הדין 9/73 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, תל אביב יפו, פ"מ כט(1) 007: "על עבירת משמעת, שהיא בעלת אופי ענשי, לא יחולו בדרך כלל דיני האחריות השלוחית..."

בד"מ 27/06 ועד מחוז תל אביב נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "אחריות אתית היא מטיבה אחריות אישית ישירה ולא שילוחית."

דיון נד/3-116 (ארצי) סמי מזרחי נ' רשות שדות התעופה, פד"ע כז 217: "בשל אופיו של ההליך המשמעתי, הדומה להליך הפלילי..."

עש"מ 3275/91 בכרך נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 401: "דיני נפשות נחשבים לחמורים יותר בתוצאותיהם, ונדרשת מידה גבוהה יותר של הוכחה מאשר מאזן הסתברות בלבד. הדין המשמעתי מצטרף מבחינה זו להליך הפלילי, כי זו משמעותו לאשורה. משנדחית, לצורך הדין המשמעתי, הרמה הנהוגה במשפט האזרחי כבלתי ישימה להוכחת עניינים של המשמעת."

בד"מ (ת"א) 35/74 הוועד המחוזי נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "הנאשם אינו אחראי במישרין בגין הודעתו לפחות לא אחריות טכנית, באין אחריות שילוחית בדיני משמעת מקצועית"

יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

הגישה הסוציולוגית של המשפט
 על הגישה הקלאסית והכלכלית. הגישה החדשה היא הסוציולוגית. הגישה הסוציולוגית למשפט. סוציולוגים חוקרים תופעות חברתיות. סוציולוגים של המשפט בודקים את המציאות למשל מה הפסיקה של בתי משפט השלום בפועל ולא רק מה ההלכות הגדולות בעליון. בנוסף למשל במשפט פלילי יבדקו כמה מקבלים על עברות מסוימות והאם יש הבדל לפי מין לאום וכד', בניגוד לשאלות העקרוניות במשפט פלילי. בחוזים – איך מתנהלים בפועל יחסים חוזיים. איך אנשים עושים חוזה בפועל. לא מדובר תביאוריה נומטיבית. למשל ניתוח כלכלי אומר אני נגד הפרה יעילה נוכח הניתוח הכלכלי או הפוך. או תיאוריה דיאונטולוגית – הבטחה זה ערך, לא בסדר להפר. אומרות מה צריך להיות. סוציולוג לא אומר מה צריך להיות.  הם מספרים מה המציאות. מקיאולי משיקגו בשנות ה60' לפני שהתחתן מוזמן לארוחת ערב אצל חותנו. שואלים איך מתכוון לפרנס את ארוסתו. שואל אותו על דיני חוזים והוא מספר לו – הצעה וקיבול, יש סעדין וכו'. החותן אומר לו שהוא לא מבין מה הוא מדבר. מקיאולי לא נעלב אלא לומד בפועל מה קורה. הוא משווה בין דיני החוזים בטהרתם ואיך אנשי עסקים ויועמ"שים של חברות מסתכלים עליהם. למשל בסיטואציה שלמישהו שמזמין 10 יחידות ממישהו אחר והיינו אומרים שיש כאן מסוימות. הצד השני שולח מסמך אישור הזמנה0 קיבול בדיני חוזים. סיטואציה שבה נכרת חוזה. הצד שהזמין מתחרט ואומרששינה את דעתו. הוא שואל עו"ד ואנשי עסקים יועצים משפטיים מה צריך להיות. עו"ד – יש כאן הפרה צריך לשלם פיצויים – הרווח שנמנע. אנשי העסקים לא מבינים את השאלה – אם לא התחיל לייצר למה לשלם? אם לא נדחו הזמנות אחרות גם לא צריך. הם קוראים לזה ביטול חוזה. לא מעלים על דעתם שמדובר כאן בחוזה. יש פער בין המשפטנים לאנשי העסקים.
דוגמא אחרת – אתה מזמין סחורה במחיר מסוים עד תאריך מסוים. יש למוצר עלויות יצור. בחוזה יש רק התחייבות לספק המוצר. בנתיים יש עליה משמעותית במחיר חומרי הגלם כך שאם החוזה יקוים יהיה כאן חוזה הפסדי מצד המוכר. הטענה המשפטית היא שאני לא מפר כי יש כאן סיכול. סעיף 18 לחוק החוזים תרופות – אם מדובר בנסיבות שאי אפשר לצפות אותן אתה פטור מאכיפה ופיצוי. הצד שהיה אמור לספק יגיד שהפרתי בגלל נסיבות שלא יכולתי לצפותן. התשובה תהיה שניתן לצפות ובפסיקה רואים שהיו מאוד נוקשים – אמרו שמלחמות בישראל או מהפכה באוגנדה הן צפויות. עילת הסיכול בקושי מתקבלת. משפטנים בשנות ה60' אמרו ישר שמוכר חייב לספק את הסחורה כי טעתנ הסיכול חלשה. אנשי העסקים אומרי םשזה נגד האתיקה שלהם לדרוש מאדם להמשיך בחוזה מפסיד. עסקים עושים בשביל שהצדדים ירוויחו. ינוהל מו"מ מחדש. יועמ"שים של החברות ענו לכאן ולכאן, משהו באמצע. יש פער גדול בין התשובות של עוה"ד לתשובות של אנשי העסקים.
איין מקניל- מפתח את תאוריית חוזי היחס. אומר שדיני החוזים ראו תמונה לפי הכל מתמצה בחוזה. החוזה ממצה את יחסי הצדדים. מה שמקניל אומר שבפועל מערכות יחסים חוזיים עשירות הרבה יותר ממה שכתוב בחוזה וכוללות מערכת ציפיות לא כתובה (כמו מה יקרה אם המחיר יעלה), מה דברו קודם וכו' – אם נתעלם מזה החמצנו את המטרת של דיני החוזים לקיים את רצון הצדדים. ברגע שאנשי העסקים נתקלים בסיטואציה שלא חשבו עליה הם מתנהגים לפי מה שהמציאות מכתיבה ולא הולכים לעוה"ד. רק כשיש סכסוך הולכים לעוה"ד והם הולכים לחוזה הכתוב שאיננו משקף מה שקרה פה. זה לא רק סיפור סוציולוגי. אם אתם בצורה אמיתית רוצים להגשים את רצון הצדדים את חייבים לסטות מדיני החוזים הקלאסיים.
אפשר לחשוב מחדש על פסה"ד של השותפים שחשבנו שצריכה להיות חובת גילוי רחבה – השאלה היא לא אם צריך לכפות על הצדדים ערכים אלא לפי הגישה הסוציולוגית מדובר ברצון הצדדים ואין כאן שום כפיה. לעומת זאת כשמדובר בקבלן וקונה מדובר באמת בכפיית ערכים. חוזה היחס – רצון הצדדים לא רק בחוזה אלא כולל גם את הנורמות החברתיות שבהם הם חיים. אם 99% מאנשי העסקים לא מעלים על דעתם לקיים חוזה כשחומרי הגלם עלו – לא מדובר בשיקולי צדק אלא זה באמת רצון הצדדים. או למשל בשאלה של סיכול – גישה קלאסית צריכה להיות שמועד האספקה תלוי בכך שלא יהיו מלחמות ומהפכות וכו'. גישת חוזי היחס תבדוק ציפיות סבירות של אנשים. האדם הסביר של ברק לא נגזר ממקיאולי. הוא הולך לפי תפיסת צדק איך אנשים כאלה או לא – הוא יכתיב להם. גישת חוזי היחס אומרת שדווקא בחשיבה הכי ליברלית של רצון הצדדים זה לא רק מה שכתוב בחוזה. חשין למשל דיבר על כללי המשחק וזה בדיוק גישת חוזי היחס.
השאלה היא כמה התיאורייה הזו נכונה בחברה רב תרבותית כמו בישראל או בעולם קוסמופוליטי עם תרבויות שונות אתה לא יכול להניח שכולם חולקים את אותן הבנות. המחשבה על כך שכולנו חולקים אותן דברים נכונה רק בתרבות הומוגונית. הביקורת השניה על הגישה היא פערי כוחות. הסתייגנו למשל מברק – אנחנו בעד תום לב וכפייה כלכלית אם זה מעוגן בכוונת הצדדים ולא כפוי כערך. זה נכון כשהצדדים שוויוניים במערכות יחסים ארוכות טווח. אבל כשמדובר במערכות עם פערי כוחות הגישה הברקית היא אולי הנכונה וצריך להגן באופן אקטיבי על החלש. אלו סייגים חשובים לגישה הסוציולוגית.
חוזה היחס מספק גישת אמצע כי הוא אומר שהסיפור של הגישה הקלאסית הוא סיפור לא שלם ואם תסתכל לעומק על כוונת הצדדים תגיע לזה בכל מקרה בלי לכפות. בפועלהדברים לא דיכוטומיים – דבר אחד שהוא מה הצדדים מתכוונים ודבר שני מה המשפט אומר והשאלה האם המשפט משקף זאת או שהמשפט אומר זו הכוונה שלכם אבל אני לא מרשה לכם. לפעמים המשפט יוצר את כוונות הצדדים. למשל אמרו לאנשים לנהל מו"מ ואמרו שיש תנאי שניתן להתנות עליו. התברר שהכלל הדיספוזיטיבי הפך לבחירה של האנשים. אנשים אמרו שאם מישהו אמר שזה הכלל כנראה זה צודק. למשל המרצה אומר שאנשים מתרגלים לכך שמה שנצבר בנישואין משותף אנשים מאמינים בזה. אפשרות רביעית – יש ברירת מחדל ערכית ומאפשרים לצדדים להוכיח שהתכוונו אחרת. זו ברירת מחדל חינוכית. ברגע נתון היא לא מגשימה את רצון הצדדים אבל עם הזמן היא תחנך את הצדדים. לכן המחשבה שיש מה צדדים חושבים ומה המשפט אומר איננה שלימה.
הערה נוספת היא שאולי צריך להפריד בין מערכות יחסים שונות: אנשי עסקים שוויוניים מתוחכמים, אנשים פשוטים שוויוניים, מערכת חזק חלש.
הגישה הניאפורמאליסטית
עד עכשיו הצגנו את הגישה הסוציולוגית כסיפור וגישת חוזי היחס. זו גישה שהמרצה חושב שבגדול הגישה מקבלת תמיכה עם הסתייגויות מסוימות. עוד לא מצאנו ביקורת חזקהעל הגישה הזו. עד תחילת שונות האלפיים זו הייתה גישה רווחת. בעשור האחרון הגישה נתקלה בגישה יריבה – הניאופורמאליזם. הניאופורמליסטיים מסכימים שבפועל אנשים מתנהגים בצורה שאינם תואמת את החוזה – יש להם ציפויות של ירמו, שיבואו לקראתם אם זה מתפקשש ועוד. אבל – כל הצפיות האלה הן לא במישור המשפטי. יש כללי מלחמה וכללי שלום.
יכלומר – אנשי העסקים בקשו חוזה. הם פעלו לפיו בלי להסתכל עליו. אז למה עשו את ההסכם? בדיוק בשביל המלחמה. המשפט לא טוען למונופול על החיים. אם הכל עובד החוזה באמת לא משנה ויפעלו לפי הצפיות וכו' ובאת לא יפעלו לפי החוזה, אבל הצפייה שאם יהיה סכסוך בדיוק בשביל זה יש חוזה ואם יש סכסוך אנחנו רוצים שילכו לפיו. ברור שהחוזה לא ממצה את יחסי הצדדים, אך ההליך המשפטי צריך להתמצות בהיבט הפורמאלי של החוזה. אליסה ברנסטיין צפתה בבוררויות בין אנשי עסקים. בורר יכול להיות שופט בדימוס אבל גם איש עסקים. היא השוותה בין שופט בפס"ד לאנשי עסקים כבוררים. אנשי עסקים שאצל מיקאולי היו לא פורמאליסטים כשפעלו כבוררים הם היו פומאליטים ככמו פעם ובדקו היטב את החוזה. רצון הצדדים כשאנחנו לא מסתדרים ומגיעים למלחמה הוא שונה. אם אתה מדבר איתי בחברות אני מוותר ולא דבק בחוזה אבל ברגע שמישהו מזכיר את המילה משפט – יש לי מערכת יחסים אחרת.
פס"ד סופר גז – יצרן גז ומפיץ גז. מפיץ הגז אמור לספק מקום ובפועל ליצרן היה מחסן והבלונים נשארו שם והמפיץ לא סיפק מקום. היחסים הדרדרו והיצרן ביקש לפנות. אפשר לומר שההסכם שונה בהתנהגות. אפשרות אחרת שהגענו לסכסוך משפטי ולכן נעמוד לפי ההסכם. לפי תיאוריית חוזי היחס ההכסמה האמיתית היא ההתנהגות. הניאו פורמאליסטיים יגידו שמה שמחייב זה החוזה הפורמאלי. יש שם הבחנה בפסיקה בין טענות לגבי העבר לבין טענות לגבי העתיד – לגבי העבר שרצו לתבוע דמי שכירות אחורה דחו זאת. אבל להמשיך להקצות את המחסן – זה לא אלא הולכים לפי ההסכם. צריך הוכחות משמעותיות בשביל לסטות ממה שכתוב בהסכם. יש כאן התלבטות רצינית. יש מקרים שאין בהם דרישת כתב לשינויים בחוזה. אם יש דרישה שכל שינוי יהיה בכתב – זה יותר מורכב. אם אין דרישת כתב – האם נלך לפי ההסכם הכתוב או לפי ההתנהגות בפועל?

יש ציר ערכי נורמטיבי – אם נלך לפי חוזה כתוב ארדד את מערכת היחסים וזה חינוכי. לכן חייבים לתת כוח למערכת היחסים כדי להגן עליהם. הטיעון השני – כדי לשמור על העומק של מערכת היחסים צריך לבדל בין מלחמה לשלום. אם נלך לפי הגישה הסוציולוגית – אנשי עסקים יותר מתוחכמים וגם בימי שלום יפחדו שישלפו את ההתנגות שלהם נגדם. אנשי עסקים לא יהיו כבר לארג'ים. יש מבחינים בין סיטואציות, בין מערכות יחסים (חזק-חלש וכו').

יום שני, 19 בספטמבר 2016

כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס

כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס



נדבר היום על ספרות מימי הביניים. אחד הקורפוסים שיש בספרות הרבנית זו ספרות השאלות והתשובות – נקרא שאלות ותשובות משלוש תקופות שונות ונראה שהשחיקה של כבוד הבריות הולכת ומתגברת בתוך עולם זה. מדובר בסיפורי חיים שפוסקי ההלכה נתבקשו להגיב עליהם.
השאלה והתשובה הראשונה:
שו"ת הריב"ש סימן רכו
טרסונה. אל החבר, רבי שם טוב בן שפרוט, י"א.
[א] השאלה והמחלוקת
שאלת: תינוק, שנולד יום ראשון או שני של סכות, אם יכולין לעשות לו מלבושין בחול המועד, או לא?
כי יש מתירין משום: דגדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה (ברכות י"ט:). ובנדון זה, משום כבוד אבי הבן, שלא ימולו את בנו בכלים שאולים, או בכלים ישנים שלו, מותר. ועוד, דמשום מצות ברית מילה יש להתיר; שהרי מילה דוחה את השבת, והאי כצרכי מילה קצת, הן.
ויש מי שאוסר ואומר: דלא שייך משום כבוד הבריות, כיון דאפשר בכלים שאולים, או בישנים שלו. ומהאי טעמא נמי, אינם כצרכי מילה. ועוד, שאפילו נתיר מטעמא: דגדול כבוד הבריות וכו'; היינו למתכבד עצמו, אבל לא לחייט אחר, שיתפור כדי שיתכבד האחר. דאין אומרים לאדם עמוד וחטוא בשביל שיזכה חבירך (שבת ד').
[ב] איסור תפירה בחול המועד
תשובה: נראה כדברי האוסר, שכיון שלא הותרה תפירה במועד באומן אלא בהדיוט. כדתנן בפ"ק דמו"ק (ח':): הדיוט, תופר כדרכו; והאומן, מכליב. גם בנדון זה, אסורה בכדרכו ע"י אומן, ואע"פ שהתנוק צריך לה במועד עצמו. לפי שלא הותרה מלאכה מפני צורך המועד ע"י אומן, אלא לצורך אוכל נפש, כגון: לקצור, במי שאין לו מה יאכל... ובשביל כבוד אבי הבן, אין להתיר.
ואע"פ שמצינו שמתירין לזה, בשביל כבוד האחר, כגון: ההיא דמייתי בפרק מי שמתו (י"ט:). בא בטמאה, באין עמו בטמאה, משום כבודו. ומטמאין הכהנים בטומאה דרבנן לכבוד האבל. וכן, ההיא דמדלגין על גבי ארונות לכבוד מלכים. כי לזה הותר כדי שיכבד הבריות, ואין זה בשביל שיזכה חבירך. דהתם הוא להצילו מאסור; ואין מתירין לאחד אסור, כדי להציל אחר מאסור.
[ג] מהו "כבוד"?
מ"מ, בנדון זה, אין להתירו: לא לו, ולא לאחר. שאין גנאי לאבי הבן, אם לא יצא במלבושים חדשים, כיון שנולד במועד, וא"א לתפור במועד. ועוד, שהרי בכמה מקומות, נהגו להוציא התנוק במלבושים ישנים מיוחדים לקהל. ועוד, שהרי אפשר ע"י הדיוט, או באומן מעשה הדיוט. ועוד, שאף אם לא יעשו לו מלבושים, הרי אפשר לכרכו ולעטפו, בשיראין ובסדינין המצויירין, ויהיה כבודו יותר. ועוד, שאין לנו לדמות כבוד הבריות זה לזה. כי אם התירו טומאה, משום כבוד מת מצוה, או לכבוד אבל, או לכבוד מלכים, או בזקן ואינה לפי כבודו גבי השבת אבדה, או בכלאים דרבנן שלא לפשטו בשוק שלא יתבזה; אין לדמות לאלו, כבוד האב במלבושי התנוק...           נאום: דורש שלומך, יצחק בר רבי ששת זלה"ה.
הריב"ש כותב תשובה מתקופתו הספרדית והוא שולח אותה לרבי שם טוב בן שפרוט – השאלה היא של רבי שם טוב בן שפרוט: מדובר בשאלה מוזרה: בזמנו היה נוהג של היהודים שביום ברית המילה מלבישים את התינוק בבגדים חגיגיים ומיוחדים. היה מדובר בילד שנולד בא' בסוכות ומכאן שברית המילה עתידה להיערך בשמיני עצרת. הרוב היו משתמשים בבגד של הקהילה אך כאן השואל רצה לתפור בגד מיוחד. רבי שם טוב בן שפרוט שואל מה עושים עם התינוק? כי חייבים לתפור לו בגד חגיגי ומצד שני אסור לתפור בגד בחול המועד. זה איסור מלאכה פחות חמור מאשר האיסורים בשבת אך זה עדיין אסור (אסור לעשות מלאכת עבודה, תפירה, בטח תפירה מקצועית נחשבת אסורה). בשביל אנשים עשירים ומיוחסים מדור בעניין חשוב שעלול לפגוע בכבודם. דהיינו, האם מותר להפר את האיסור על תפירה בחול המועד לטובת שמירה על כבוד הבריות? היה ויכוח על כך לפני שפנו לריב"ש בין חכמים מקומיים. הריבש מתאר את הויכוח:
א.      גישה אחת (דעת הרב) אמרה שמותר לתפור בשל פגיעה בכבוד הבריות כי להשתמש במושאל או בישן זו פגיעה בכבוד הבריות. איסור התפירה בחול המועד הוא מדרבנן וראינו שכבוד הבריות יכול לדחות איסור דרבנן ולכן סברו שניתן לתפור. כמו כן (הסבר נוסף), הם חשבו שמותר להתיר את התפירה כיוון שתפירת הבדים היא חלק ממצוות ברית המילה, וברית מילה זו מצווה מאוד גדולה שדוחה מצוות אחרות כמו למשל שברית מילה דוחה את השבת – כלומר, כמו שברית מילה דוחה שבת כך גם תפירת הבגדים תדחה את איסור התפירה חול המועד. כלומר שתפירת הבגדים זה סוג של "צורכי מילה" (לא ממש נדרש לצורך ברית המילה) ולכן לכל הפחות זה יכול לדחות איסור דרבנן.
ב.      גישה שניה (דעת יחיד) אוסרת על תפירת הבגד בחול המועד כיוון שניתן להשתמש בבגדים אחרים (מושאלים) ואם ניתן לשתמש בבגדים אחרים אז יש לאסור את התפירה כיוון שלא ניתן לומר שזהו חלק מובנה מברית המילה. בנוסף, טוענת דעת המיעוט שכבוד הבריות גובר כאשר האדם שהכבוד קשור אליו הוא האדם שעובר את העבירה ורק כשהכל באותו המעגל, אז כבוד הבריות דוחה את המצווה של התורה, אולם אם צריך לעבור את העבירה בשביל מישהו אחר, אז לא על כך דיברו שכבוד הבריות דוחה את מצוות התורה. מותר רק כגם הכבוד וגם האיסור קשור לאדם עצמו. הכלל הוא שאדם לא חוטא בשביל להציל את חברו. המקרה בגמרא שאדם מכניס פיתה לתנור כדי שתתבשל וכך יחלל שבת מהתורה – חבר שלו רוצה להוציא את הפיתה ולעבור איסור קל כדי שחברו לא יעבור איסור מהתורה. הגמרא אומרת שלא אומרים לאדם לחטוא אפילו כשמדובר באיסור קל כדי להציל מישהו מאיסור חמור. כך, לא אומרים למישהו אחר לחטוא כדי להציל את כבודו של אותו החוטא. במקרה שלנו, לא נאמר לחייט (שיתפור את בגדי התינוק) לחטוא בשביל להציל את כבודה של משפחת בן שפרוט. המרצה מציין שכמעט כל הדוגמאות מדברות על אחד שעובר עבירה בשביל הכבוד של השני ולכן זו טענה קשה מאוד.
תשובת הריב"ש לכך:   
תשובת הריב"ש תומכת בדברי האוסר (בדעת המיעוט). יש איסור לתפור בחול המועד ולא התירו ללכת לתפור אלא רק לעשות זאת באופן חובבני שכן, אין עובדים בחול המועד, כשהחריג היחיד הוא לצורך אוכל נפש של החייט. השואל מעוניין כמובן בתפירת אומן. קודם כל הריב"ש שולל זאת. בנוסף, אסורה גם תפירה ע"י אביו של הילד, מכיוון שלא מדובר באמת בכבוד הבריות, מכמה נימוקים. לפני כן הוא מתעמת עם הטיעון של האוסר שלא אומרים לאחד לחטוא בשביל חברו. הוא מונה את כל הדוגמאות שראינו לעיל, כמו הדוגמא של כהנים שמלווים את האבל גם בדרך הטמאה. אחד חוטא והאחר מתכבד. או כהן שנטמא בשביל כבוד מלכים. הכלל שלא אומרםי לאדם כדי שיזכה חבריך איננו רלוונטי כאן כי זה מדבר על איזון בין חטאים והיתר בשביל למנוע חטא. כאן אין כאן בכלל איסור אלא זה בגלל הכבוד. כלומר הריב"ש מקבל את מסקנת האוסר אך דוחה את טעמו. כעת הריב"ש מסביר למה בנסיבות של השאלה אי אפשר להשתמש בטענה של כבוד הבריות:
1.       אין כאן בעיה של פגיעה של כבוד כלפי חוץ כי כולם מבינים שהמועד לא מאפשר ולכן היה אפשר רק בגד שאול.
2.       סיבה נוספת לכך שלא מדובר בפגיעה בכבוד הבריות – ניתן להשתמש בבגדים הרגילים שיש בקהילה.
3.       בנוסף, ניתן לתפור על ידי מי שאינו בעל מקצוע. בנוסף, ניתן לעטוף אותו בסדינים חדשים למשל ולא צריך דווקא לתפור בגדים חדשים.
4.       בנוסף, יש בתלמוד כל מיני קטגוריות של כבוד הבריות – כבוד מת, כבוד אבל, כבוד מלכים, כבוד אדם באשר הוא אדם וכדומה. יחד עם זאת, לא ניתן להקיש מסוג מסוים של כבוד לסוג אחר של כבוד. הריב"ש אומר שהמקרה של כבוד האב בעניין מלבוש התינוק לא דומה לאף אחד ממקרי הכבוד האחרים. סוגי הכבוד שנקבעו בתלמוד (לעיל) הם רשימה סגורה ורק במקרים אלה הכלל הוא שכבוד הבריות דוחה את מצוות התורה ועניין מלבוש התינוק לא נופל לאף אחת מהקטגוריות הללו. אי אפשר להכניס סוגי כבוד אחרים אם זה לא דומה. במילים אחרות, יש כאן נסיון לצמצם את הפסיקה התלמודית.

אם כן, ראינו כיצד גם בפסיקה הבתר תלמודית ממשיכים להצר את ערך כבוד הבריות אל מול ערך קיום המצוות. אומנם הריב"ש היה מוכן ליישם את הפסיקה באופן עקרוני וגם המתירים עשו זאת, אלא הכלל מופעל באופן מדוד מאוד. זו העמדה שמאפיינת את רוב רובם של הפוסקים. 

יום חמישי, 15 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס - נורמות וערכים- תיאולוגיה מול אתיקה...

עו"ד נועם קוריס - נורמות וערכים- תיאולוגיה מול אתיקה...


הרמב"ם אומר שמצד אחד הפילוסופים ושלמה המלך לימדו שאנחנו מעדיפים את עולמו הפנימי של האדם. מצד שני, העמדה של החכמים היא הפוכה, ומה שמעניין זה מבחן התוצאה ומבחן התוצאה לאחר שעמדת באתגרים – דווקא אדם שבעולמו הפנימי עמד בלחצים הוא עדיף בעיננו – כלומר הם מייחסים חשיבות גם לדרך.

הרמב"ם נמצא בדילמה: הרמב"ם אמון גם על החכמים וגם על הפילוסופים – כיצד הוא פותר את הסוגייה?
הרמב"ם מגייס את מיטב יכולותיו וכישורונותיו ומגיע למסקנה הבאה: "ולפי המובן מפשטי שני הדברים בתחילת המחשבה, הרי שני המאמרים סותרים זה את זה": כשחושבים על זה בפשוטם של דברים יש סתירה אבל במחשבה מעמיקה אין שום סתירה: "ואין הדבר כן, אלא שניהם אמת, ואין ביניהם מחלוקת כלל. וזה, שהרעות אשר הן אצל הפילוסופים רעות - הן אשר אמרו שמי שלא יתאווה להן יותר טוב ממי שיתאווה להן וימשול בנפשו מהן, והם הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות, כשפיכות דמים, וגניבה, וגזל, והונאה, והזק למי שלא הרע, וגמול רע למיטיב, וזלזול הורים, וכיוצא באלה":

הרמב"ם אומר שיש שני סוגים של נורמות:
1.       נורמות שמקור ההסמכה שלהן או המחויבות שלנו אליהן היא בגלל המוסר הטבעי – הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות – מוסכמות אנושיות אצל כל בני האדם שהם מעשים בלתי ראוים. לדוגמא: שפיכות דמים – כל חברה אנושית חושבת ששפיכות דמים היא דבר פסול, גניבה, גזל, הונאה, היזק למי שלא הרע, לגמול רע למיטיב, זלזול בהורים – כל הנורמות הללו מוסכמות על כל בני האדם – אלו הן נורמות שהן אתוסצנטריות – מרכז ההסמכה שלהן הוא האתוס – המוסר. לגבי הסוג הזה של המצוות (האתוסצנטריות), לגביהן אמרו הפילוסופים שהיחס הראוי שלך לאותן נורמות צריך להיות יחס של אדם מעולה – חסיד. כלומר, יש למלא את הנורמות הללו ללא כל פקפוק – לא יכול להיות שאדם ימלא אחר הנורמה של שפיכות דמים כי כל כך בא לו להרוג אבל הוא מתגבר על היצר הזה. ולכן, כאשר הפילוסופים אמרו שהאנשים צריכים להיות מעולים הם התכוונו לסוג הזה של הנורמות, דהיינו מדובר במצוות שכליות. על פי הרמב"ם הנורמות הללו גם אם הם לא היו כתובות בתורה אז היינו צריכים לכתוב אותן כי הן מובנות מאליהן. החכמים האחרונים (בין היתר הרס"ג) ביחס מצוות השכליות למצוות האתוסצנטריות ברור שאדם צריך לקיים אותן באופן טבעי. אדם שיש לו יצר להרוג הוא אדם פסול.
2.       הדברים שאמרו החכמים הם כיוונו למצוות השמעיות – המצוות התיאוצנטריות השמעיות אלה הן מצוות שאתה לא מרגיש דחף פנימי לקיים אותן, אתה עושה אותן כי האל ציווה. אתה לא מקיים אותן מתוך דחף פנימי אלא מתוך צו האל ולגבי המצוות הללו החכמים צודקים כי אלמלא התורה הן לא היו  מתקיימות. הרמב"ם אומר שמה שצריך להיות מרכז הכובד הוא הציות מול התורה והעניין הטבעי הוא לא רלבנטי. על כך נאמר שעדיף המושל בנפשו – הוא רוצה לעשות אחרת אך הציות לתורה מונע זאת ממנו.

השאלה מי עדיף? הרמב"ם אומר ששניהם צודקים וכל אחד דיבר על גזרה אחרת במערכת המוסרית – הפילוסופים דיברו על המצות השכליות שהמוסר הטבעי מחייב אותן. לעומת זאת, המצוות השמעיות הן מצוות שהמוסר הטבעי לא מחייב אותן ולכן הגישה הנכונה היא הגישה של החכמים בהקשר אליהן – מקיימים אותן מתוך ציות לצו האל.

אבל השאלה הנשאלת היא האם יש לרמב"ם הוכחה? האם ניתן להוכיח שהחכמים דיברו על המצוות השמעיות ושהפילוסופים דיברו על המצוות השכליות?

"והתבונן בחכמתם, עליהם השלום, ובמה המשילו. שהוא לא אמר: לא יאמר אדם אי אפשי להרוג את הנפש, אי אפשי לגנוב, אי אפשי לכזב, אלא אפשי ומה וכו'; ואמנם הביא דברים כולם שימעיים: בשר בחלב, ולבישת שעטנז ועריות. ואלה המצוות וכיוצא בהן הן אשר יקראן ה': 'חוקותי', אמרו: "חוקים שחקקתי לך ואין לך רשות להרהר בהם, ואומות העולם משיבין עליהן, והשטן מקטרג עליהן, כגון פרה אדומה ושעיר המשתלח" וכו'. ואותן אשר קראון האחרונים 'שכליות' - ייקראו: 'מצוות', כמו שבארו החכמים".
אותן מצוות שצריך לקיים מתוך צו האל – הדוגמאות שהם נתנו הם דוגמאות של מצוות שמעיות – לדוגמא: איסור אכילת בשר וחלב, איסור על לבישת שעטנז ואיסור על גילוי עריות – הרמב"ם שואל למה החכמים הביאו דווקא את הדוגמאות הללו? הרמב"ם אומר שהם לא הביאו דוגמאות של נורמות טבעיות כמו רציחה, גניבה או גזל כיוון שאלו הן נורמות טבעיות וברורות. כל הדוגמאות שהם הביאו הן דוגמאות של מצוות שמעיות (נקראות גם חוקים לעומת מצוות שכליות שנקראות מצוות)– לכאורה, אין שום סיבה למה לא לאכול בשר וחלב מבחינת המוסר הטבעי. לבישת שעטנז – זו אחת המצוות שהכי קשה להסביר אותה (מדוע אסור ללבוש צמר ופישתן?). הרמב"ם טוען שגם גילוי עריות היא מצווה שמעית ולא שכלית. לדידו, אין שום סיבה טבעית מדוע לא לעשות זאת. המרצה מעיר שיש כאן הבדל בין חכמי אשכנז לספרד. חכמי אשכנז סברו שגילוי עריות זה דבר פסול גם ברמה המוסרית. חכמי ספרד, שחיו בארצות המוסלמיות לא חשבו כך והיה מדובר בדבר שהיה קיים בימי הביניים בארצות אלה. לכך לטענת הרצה חכמי ישראל שחיו בארצות אלו חשבו שמדובר במצווה שמעית.

"וכבר התבאר מכל מה שאמרנוהו, אלו עבירות יהיה מי שלא ישתוקק אליהן יותר טוב ממי שישתוקק אליהן וימשול בנפשו מהן, ואלו מהן יהיה הדבר בהן להפך. וזה חידוש נפלא, והשלמה מופלאה בין שני המאמרים".
הרמב"ם נותן לעצמו ציון נפלא ואומר שמדובר בחידוש מופלא והשלמה מופלאה בין שני המאמרים. הוא אומר שהוא הצליח ליצור השלמה מופלאה בין שני המאמרים.

הרמב"ם בסופו של דבר השתמש בחידוש של הרס"ג שעשה את ההבחנה בין המצוות השמעיות לשכליות. הרמב"ם טוען שזה לא חידוש. רס"ג אמר שמקור ההסמכה שלהן הוא המוסר הטבעי ויש מצוות שההסמכה אליהן הוא מקור האל. הרמב"ם מוסיף על כך - הוא אומר שהמוטיבציות של כל אדם דתי צריכות להיות משני סוגים:
1.       למצוות השכליות צריכה להיות לו מוטיבצה דתית מסוג אחד של לפעול מתוך הזדהות וכו'.
2.       למצוות השמעיות צריכה להיות מוטיבציה מסוג אחר.
כלומר, כל אדם צריך לשאול את עצמו האם המצווה היא שכלית או שמעית ולתרגם אותה למוטיבציה.
רס"ג דיבר ברמה העקרונית שיש סוגי מצוות. הרמב"ם לוקח את זה ליומיום הקיומי הדתי. מוטיבצית הקיום שלך משתנה לפי סוג המצווה. [המרצה מעיר שבמורה נבוכים רואים שהרמב"ם סובר שיש הגיון בכל המצוות, גם באלה השמעיות. אך לא כל המצוות הן כאלה]

דיון התורת משפטי:

הרב י"ד סולוביצ'יק, "מה דודך מדוד", בתוך: בסוד היחיד והיחד
באופן דומה נהג ר"ח בהלכה. קודם כל טיהר את ההלכה מכל סוגי גישות מן החוץ. על פי שיטתו יש לדחות בשתי ידיים את פעולת הפסיכולוגיזציה וגם ההיסטוריזציה. כמו כן יש לפסול את הגישה הבעל ביתית (common sense) שיש בה התרשמות סבילה ולא יצירה פעילה. החשיבה ההלכיית מתנועעת במסלול מיוחד משלה. חוקיה ועקרונותיה אינם פסיכולוגיים-עובדתיים, כי אם אידיאליים-נורמטיביים, כמותה של החשיבה ההגיונית-מתמטית. אין הסיבתיות העובדתית הרטרוספקטיבית קובעת את יעילות השפיטה ההלכיית ואת אמיתתה, כי אם הנורמה האידיאלית שבה השפיטה מיתדבקת... ההלכה אינה צריכה לשקף את אופי בעל ההלכה, ואין שינויי מצבים או מערכות היסטוריות מטביעים את צורתם עליה. לכן אין ההלכה, על-פי שיטה זו, יכולה להתבטא בדפוסי מחשבה שאולים מתחומים אחרים. יש לה ריתמוס משלה, שאי אפשר לשנותו. היא חשיבה צרופה, מזוקקת משורשים נפשיים. אין היא תלויה בגירויי חוץ ותגובות האדם עליהם.
ברי, שאין שיטה זו אומרת, שההלכה שרויה מחוץ לזרם המאורעות. תורת-חיים היא ההלכה. היא באה להושיע את האדם, לגואלו מזוהמת קיום מותנה על ידי מצבים חולפים, לרוממו ולקדשו ולתת התמד, הכוונה ותכלית לחייו. לפיכך אי אפשר לה להסיח דעת מהרפתקאותיו, חוויותיו, נסיונותיו, אכזבותיו ו"נצחונותיו". אי אפשר לה להסיע את עצמה מחשרת הסיטואציות, הפושטות צורה ולובשות צורה. אם האדם ניגרף בנחשול הגורל, ההלכה לא תתעלם מלבטיו ההירואיים-טראגיים. ההתרחשות ההיסטורית וייעוד היחיד וגם הציבור המלופפים בה הם כבשונה של ההלכה.
אולם אין השתלבות זו במאורע היסטורי משפיעה על מקצב החשיבה ההלכיית, כשם שאינה משנה את החוקיות הקבועה במחשבה המתימאטית. ודאי, שהמאורע מטביע את חותמו על איש ההלכה, מעורר כוחותיו האינטלקטואליים, מדרבן את הסתכלותו, מגרה את סקרנותו, מפרה את המחשבה, מפנה אותה לאותם האופקים שהמאורע הנץ עליהם ומאלץ אותה להתמודד עם תכנים רוחניים-אידיאליים שיש בהם משום מתן תשובה לנבוכי המאורע. אולם זיקת-הגומלין של הלכה ומאורע אינה מתרחשת בתחום חשיבת ההלכה הצרופה, כי אם במעמקי נפשו של איש ההלכה. המאורע הוא מניע פסיכולוגי הדוחף את החשיבה הצרופה למסלולה. ברם ברגע שהיא מתחילה להתנועע במסלולה המסוים היא מבצעת את תנועתה לא בהכנעה למאורע, כי אם מתוך ציות לחוקיותה הנורמטיבית-אידיאלית המיוחדת לה. דרך משל, תמיד השתתפנו בצער העגונה האומללה, ומשום עיגונא הקילו בה רבנן. ברם כשרב יושב ודן בשאלת עגונה, הוא מכריע בבעיה זו לא בלחץ רגש הסימפאטיה, על אף העובדה שרחמיו נכמרו על עלובה זו, כי אם על פי עקרונות עיוניים-הלכיים. רק הסברה הביקורתית והדייקנית קובעת את דינו. משל למה הדבר דומה? ללוויין שהוכנס למסלול פלוני אלמוני. אמנם קליעת הלוויין לתוך המסלול תלויה בעוצמת כוח הדחף, אבל משהגיע האובייקט למסלולו הוא מתחיל להתנועע בדייקנות מפליאה על פי מהירות התנועה המיוחדת למסלול ההוא, ואין שיעור כוחה של הדחיפה יכול להוסיף או לגרוע ממנה אפילו כל שהוא.


הדיון התורת משפטי הוא דיון שדן בשאלת היחס שבין המשפט שבין טריטוריות שהן מחוצה לו. מה שמוכר כמתח בין הפוזיטיביסטיים שנוקטים בכך שכל ענף ידע הוא ענף שצריך להבנות אותו ולהבין אותו באופן נקי וטהור עד כמה שניתן מבלי להזדקק לענפי ידע אחרים – זו גישה שהייתה מקובלת בעבר. הפוזיטיביסטיים מתייחסים למשפט כמדע – הידועים שבתחום הם אוסטין וקלזן. 
אל מול גישה זו עומדים הנון – פוזיטיביסטיים אשר טוענים שהמשפט הוא לא ענף מדעי אלא חלק ממדעי החברה ומכיוון שתפקידו של המשפט הוא להסדיר חיי חברה והוא מושפע גם מכלכלה, ממשל וכו'..., אין להעלות על הדעת שכאשר אנחנו מנסים להבין משפט ניתן להתעלם מהמערכות הנוספות הללו, כלומר חייבים לקחת אותן בחשבון. הנון-פוזיטיביסטיים טוענים שיש לקחת בחשבון גם מערכות אחרות.
במתח בין הפוזיטיביסטיים לבין הנון-פוזיטיביסטיים, נכנסת השאלה שבין הלכה למוסר: הלכה היא שיטת משפט – יש כללים ומתודות פרשניות – הלכה מתנהלת כשיטת משפט והשאלה היא האם ניתן לקחת בחשבון מערכת נורמטיבית אחרת כמו מוסר, תלויה במתח שבין הפוזיטיביסטיים לנון-פוזיטיביסטיים. הפוזיטיביסיטיים יגידו שמכיוון שההלכה היא שיטת משפט היא צריכה לשמור על טהרתה ונקיונה ולכן לא ניתן לשלב בתוך ההלכה מערכת זרה כגון המוסר. הנון-פוזיטיביסטיים יגידו שההלכה מכיוון שבסופו של דבר היא משולבת בתוך מערכות נורמטיביות אחרות והמוסר היא אולי החשובה שבהם, ולכן ההלכה לא רק שמותר לה אלא היא חייבת לקחת בחשבון גם שיקולים מוסריים. לכן השאלה של הלכה ומוסר היא גם שאלה משפטית.
גם אנשי ההלכה וגם הוגי דיעות לא הרבו לעסוק בתורת המשפט. נקודת המבט על כך היא חדשה יותר ולכן קשה למצוא טקסטים עליהם.
קיים טקסט אחד. מי שכתב אותו הוא אחד מחשובי הוגי הדעות בדור הקודם – הרב יוסף דור סולוביצ'יק – מדובר באיש הלכה גדול וגם בפילוסוף בולט והוא כתב מספר טקסטים פוזיטיביסטיים על ההלכה – הוא עצמו היה פוזיטיביסט מובהק של ההלכה. בדבריו הוא משקף את העמדה המקובלת בתחום ההלכתי. הטקסט שנדון בו מדבר בעד הכלל כולו ולא רק בעד עצמו. את הטקסט הבא כתב הרב לכבוד זכרו של דודו. השיטה היא לסביר המושג ההלכתי מתוכו. לא להשתמש בכלי פסיכולוגיים, חברתיים וכד'.

הרב מדבר על מתודת הלימוד ועל המתודה ההלכתית של אנשי השושלת, הוא מזכיר בהקשר של דודו את סבו – הרב חיים סולובצ'יק:

הוא אומר שבהלכה היו מעורבים דיסצפלינות אחרות אבל סבו טיהר את ההלכה. לכן, הרב יוסף דור סולובצ'יק דוחה את שתי הגישות הבאות:
1.       היסטוריזציה: יש להסביר את ההלכה על בסיס היסטורי – זו העמדה המקובלת עד היום במדעי היהדות. ההלכה היא יצירה אנושית ולכן יש להסביר אותה על רקע זמן, מקום ואנשים שיצרו אותה. צריך להבין על כל אדם מיהו ומאיפה הוא בא – וכך צריך לפרש את ההלכה. על ההסיטוריזציה של ההלכה אומר הרב שהיא גישה נון-פוזיטיביסטית כי סבו טיהר את ההלכה ולכן לא ניתן לקחת בחשבון נתונים היסטוריים. המרצה למשל מביא כדוגמא שלפי זה לא ניתן להסביר מח' בין בית הלל לבית שמאי בגלל ששמאי היה קפדן והלל היה נוח ונעים. במחקר זו גישה רווחת  שיש לפרש דברים לפי מקום וזמן.
2.       פסיכולוגיזציה: היוצרים של ההלכה הם אנשים שפועלים על פי נטיותיהם הפסיכולוגיות ולכן את ההלכה צריך להסביר על בסיס של פסיכולוגיה ומדעי החברה בכלל – האם אתה מחמיר או מקל צריכה להיות נטיה נפשית של קפדנות וזהירות, כאלה שלא לוקחים סיכון. הרב אומר שגם הניסיון להסביר את ההלכה באופן הזה זה גם נון-פוזיטיביסטי ויש לדחות את הגישה הזאת.
הרב אומר שיש לדחות את שתי הגישות הללו והוא מזכיר גם גישה שלישית:

3.       הגישה הבעל-ביתית: בעולם הלמדני יש את הלמדן ואת בעל הבית (ההמון), על כך החברה בנויה. בעל הבית במובן של גנאי במקרה זה כי הוא לא למדן. להגיד על מישהו שהוא למדן זו מחמאה גדולה ואילו בעל הבית זה גנאי. ישנן גישות שאומרות שבסוף ההלכה היא בשביל בני האדם הפשוטים ולכן צריך עד כמה שאפשר לפרש את ההלכה על בסיס ההיגיון ההמוני ואין צורך להיכנס להסברים פסיכולוגיים ולמדניים מדי אלא ההלכה היא דבר פשוט. לא ידוע על מי מדובר בדיוק: ייתכן שזה מתחלק לשתיים:
(1)     פרופסור אלבק שכתב הרבה על המשפט העברי והוא תמיד מנסה להסביר מוסדות הלכתיים – הוא טוען שהדרישות הראייתיות של ההלכה הן אותן דרישות ראייתיות שבכל שיח יומיומי. את דיני הראיות צריך להסביר לפי היגיון המוני – הרב סולובצ'יק דוחה את הגישה הזו, הוא טוען שלהכניס את ההיגיון העממי לתוך ההלכה זה גורם זר להלכה.
(2)     ייתכן שהוא מתכוון לגישה למדנית שהייתה מקובלת בתקופת הישיבות גם בזמנו של הרב סולובצ'יק – מדובר בגישה שהתפתחה באחת מישיבות ליטא ("הגישה הטלזאית") שאחד ממוביליה היה הרב שימעון שקופ' – הוא ניסה להסביר את ההלכה בגישה של היגיון בריא (צריך להסביר את דיני הראיות באופן פשוט והמוני לפי הדיעה הרווחת) – גם זו גישה זרה שיש לטהר את ההלכה ממנה.   

הרב סולובצ'יק אומר שההלכה היא מעין מתמטיקה – מתמטיקה אף פעם לא מתעניינת בפסיכולוגיה או בהיסטוריה, היא נכונה כי היא נכונה ואין שום קשר למעטפת שמסביבה וכך גם ההלכה היא טהורה כמו מתמטיקה ולכן היא לא צריכה ולא יכולה להיות מושפעת מכל מיני דברים שבמעטפת.
הוא אומר שההלכה היא מערכת נקיה ומופשטת, אידיאלית כמו מתמטיקה – היא "על אנושית" – האמירה הזאת יוצרת קושי גדול כיוון שהדתיים מתהדרים בכך שהתורה היא תורת חיים – לא מדובר במערכת שמנותקת מהמציאות אלא היא מעוניינת לעצב את המציאות תוך סיג ושיח עם המציאות אז איך אפשר לומר שהיא כמו מתמטיקה?

הרב מסביר זאת וכותב שברור שההלכה היא לא מנותקת מהמציאות – התפקיד של הדת, ההלכה והתורה הוא לגאול את האדם מ"זוהמת הקיום שלו" – המטרה של החיים הדתיים היא לגאול אותו מזוהמת הקיום הזאת, זאת המטרה של ההלכה שהיא תורת חיים. כלומר, הוא אומר שההלכה היא מתמטיקה והיא גם נועדה לגאול את האדם מזוהמת קיומו. אולם הוא אומר שאין לבלבל ביניהם – הוא אומר שההיסטוריה אינה משנה את המתמטיקה ולכן היא גם לא תשנה את ההלכה. הוא שואל איפה מוצאים את השילוב בין השניים?
הוא אומר שהחיים, ההיסטוריה והפסיכולוגיה הם רק טריגרים שמניעים את פוסקי ההלכה לקיים את התהליך ההלכתי אבל הדיון עצמו צריך להיות דיון נקי. כלומר, ההיסטוריה יוצרת את השאלה, ההיסטוריה מניעה את הפוסק, המאורע מגרה סקרנות, מפרה מחשבה וכו'... אבל הדיון צריך להיות נקי.
הרב מביא דוגמא של לוויין: יש להבדיל בין הכוח והאנרגיה שאנחנו משקיעים בשיגור של הלוויין לבין התנועה של הלוויין לאחר מכן – כוח המשיכה והאנרגיה זו ההלכה ואילו השיגור – זה ההסיטוריה והפסיכולוגיה וכו'... התנועה הקבועה של הלווין לא מושפעת מעוצמת השיגור. גם הפוסק לא אמור להתחשב בפסיקת ההלכה בטריגר.
לדוגמא: הרב עובדיה יוסף היה ידוע במאמציו להתיר עגונות והיה מקרה שבאה אליו עגונה ועד לבוקר שלמחרת הוא כתב פסק הלכה בן 20 עמודים שהתיר אותה ושאלו אותו איך הוא הספיק לכתוב את זה והוא ענה שכאשר מגיעה אישה עגונה במצבה הוא לא יכול היה לישון וכתב את זה כל הלילה – הדוגמא באה להמחיש שזה שהוא לא ישן בלילה זו הפסיכולוגיה או ההיסטוריה אבל התוצאה ההלכתית צריכה להיות נקיה – מה שהוא כתב (פסק ההלכה) צריך להיות דייקני, נקי וטהור.

הדיון התורת משפטי מביא לעימות שבין הפוזיטיביסטיים לנון-פוזיטיביסיטיים והתוצאה של השאלה הזאת היא למי אתה משתייך – אם אתה משתייך לפוזיטיביסטיים אז אין מקום למוסר בתוך ההלכה (בכך תומך הרב סולובצ'יק) לעמות זאת, אם אתה נון-פוזיטיביסט ההנחה היא הפוכה, שתיתן יותר משקל למוסר במסגרת ההלכתית. רוב פוסקי ההלכה החשיבה שלהם היא פוזיטיביסטית, גם אם מתונה יותר. לכן הנטיה של רוב פוסקי ההלכה היא שלא לשרבב שיקולים מוסריים לתוך ההלכה אלא ההלכה מתנהלת מתוכה. יש אומנם שיקולים מוסרים בתוך ההלכה אך הם פנימיים לה. כל הזמן נמצאים בתוך המסגרת ההלכתית.    

הדיון הפורמטיבי (מלשון פורמט):
פורמטים זה נשמע דבר שהוא טכני ופרוצדוראלי והוא לא אמור להשפיע על הדין המהותי אולם בפועל לפרוצדורות יש השפעה גם על דברים מהותיים. הערכים המוסריים נידונים ברובם בתוך שורת מדפים מסוימת שאנחנו קוראים לה אגדה (יש הלכה ויש אגדה). מבחינת הפורמט ההלכה נמצאת במדף ספרים אחד והמוסר במדף אחר. אנשי הלכה ממוקדים במסגרת ההלכתית ולכן המוסר הוא פורמט אחר. הוא לא חלק מהמסגרת.

אחד מחשובי חוקרי האגדה הוא צונץ שהגדיר את האגדה כך: "כל מה שהוא לא הלכה הוא אגדה" כלומר, יש הלכה ויש את כל השאר.